世界各國的公司立法對于建立一種公司內部的專門監督機構達成共識，但由于歷史和立法傳統等原因，各國具體采用的監督機構設計各有不同。大陸法系的國家一般是通過在公司內部建立監事會的形式在公司內部構建一種三角鉗制結構，監事會作為公司專門監督機關，行使監督公司董事、經理等公司高級管理人員的權力；英美法系國家沒有在董事會之外另行建立獨立的機構，而是于董事會內部構建了”獨立董事”的角色，通過由獨立董事多數組成的專業委員會行使類似大陸法系監事會職能的監督權力。二者雖是不同的監督設計，但本質上皆為公司內部監督機構，因此二者的區別多流于形式。本文從闡述公司監察制度的概念和理論基礎出發，通過比較不同國家的公司監察制度發現我國現存公司監察制度存在的問題與缺陷，取長補短，總結出進一步完善我國公司監察制度的方法與途徑。

[關鍵詞]：監察 借鑒 完善

一、公司監察制度的概念

公司監事制度為大陸法系上的概念，是指以監事和監事會為核心的公司內部監督制度，其監督對象主要為公司董事會、董事和經理等公司管理人員對公司職務的執行。為了區別表述，本文選用了”監察”一詞，一則區別于”監事”，二則因為”監察”一詞涵義較為豐富，不僅包括監督的內容，而且含有”考察、檢舉”之意，作為一種公司治理的制度用語，似更為準確切題。公司監察機關即指設置在公司內部，以公司董事、經理等高級管理人員執行職務的行為為監察對象的專門機關。本文論述的即為以公司監察機關執行職務的各項具體制度為主體而建立的公司監察制度。現代公司治理結構中，有關內部監督的設計，除大陸法系中的監事制度外還有英美法系中的獨立董事制度等制度形式，不同國家、地區或不同法系間關于公司監督制度的設計安排不盡相同，但究其功效性質，卻都為公司監察制度。

代理成本理論是公司監察制度存在的一個重要理論支撐。在經濟學界，”委托代理”說為公司治理結構理論的主導學說。按照”委托代理”說，財產所有權與經營管理權的分離是現代公司治理結構之基礎。在公司所有權和經營管理權分離的基礎上，公司的所有者，股東，因其不直接參與經營管理，且因股東分散而導致股東直接參與經營管理的成本日趨增大，因此需要將經營管理權交給股東之外的專門管理人員，這使得股東與掌握經營管理權的人員之間形成了私法中的委托代理關系。然而這些受托經營管理企業的人員與股東在利益驅動上存有分歧，正如亞當.斯密在其著作中所描述的：”在錢財的處理上，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙企業的伙員，則純是為自己打算。所以要想股份公司的董事監視錢財用途，像私人合伙公司伙員那樣用意周到，那是很難做到的”。因此，受托經營管理的人員未盡善管義務，甚至利用手中權力為自己謀私的現象大量存在。　　

因受托管理人員的經營不善、損公肥私行為而給股東造成的損失，就是西方的經濟學家們所言的”代理成本”問題。但”代理成本”不僅僅只是包括這一種情況。根據西方學者詹林和麥克林的研究，”代理成本”主要包含三項內容：(1)委托人負擔的監控成本，如設計制度確保受托人正常履行職務的費用；(2)受托人付出的欲令委托人相信其將忠實履約的成本，包括非金錢與金錢的成本在內；(3)因受托人的決策非最佳決策，而導致委托人財產蒙受的損失。代理成本的存在要求在賦予受托經營管理者一定經管權力的同時要對其權力的行使進行約束和監督，以此降低代理成本，這也正是公司治理的核心問題。在此背景下，西方學者通過不斷研究探索，最終設計出監事會這一公司內部監督機構作為公司治理結構中的重要組成。

通過對公司監察制度的理論來源的考察，可以看出，公司監察機關作為公司內部行使監督權的專門機關，與公司的關系是委托代理關系，其權力本質上來源于股東的授權委托，監察機關行使職權最終目的在于維護公司和股東權益，而非自身利益。正是基于股東的授權委托，公司監察機關的諸多具體監督權才因此而派生。

二、各國監察制度考察

（一）德國的監事會制度

德國公司治理結構把公司的活動視為職工與管理層之間的合伙行為，因此吸收職工參與成為其公司治理的重要特征之一。德國公司監事會由股東大會產生，公司董事會由監事會推舉董事組成，監事會的地位在公司董事會之上，對董事會具有很強的制約作用。根據德國《共同決定法》及《股份法》等法律規定來看，德國的公司監事會制度有下述特點：

第一，監事會的地位高，職權廣。在德國，公司監事會享有廣泛職權，具體言之，其職權主要有以下內容：（1）經營管理監督權。德國《股份法》規定，監事會的職責是監督企業的管理和經營。監事會監督首先包括對已經開展的業務和董事會工作的監督。在這方面，監事會的工作重點是預防性的監督。德國法還規定了”同意保留”這一監事會的監督舉措。這是指監事會或公司章程可規定，對于某些特定種類的業務，須征得監事會同意后方可開展。否則，如果在監事會反對的前提下，公司董事會依然開展相關的業務，那么該業務在對外關系中依然有效，但董事會可能需因此承擔損害賠償責任。（2）獨立的經營管理權。德國法明確規定監事會在很多情況下擁有獨立的經營管理權。如監事會可以委托專業審計人員對公司的財務進行審計，還可以在某些情況下代表公司提起對公司董事會、董事的訴訟等等。監事會在特定情形下也有一定的公司代表權，如，監事會可以公司的名義展開一些輔助性業務，代表公司與其聘請的專家簽訂合同等。（3）人事權。在德國，人事任免權為監事會在企業中的一項基本權利，監事會有權選聘董事甚至董事會主席；監事會還可以代表公司確定董事的職責范圍、決定董事的薪金、與董事簽訂聘用合同。在特殊情況下，它還有權提前解聘董事。

第二，職工積極參與監事會的組成。德國公司治理結構的最大特點之一是積極吸收職工參與，職工參與公司治理的具體形式即為參與公司監事會的組成。德國法律對職工代表在監事會中比例做了強制性規定。據歐洲政策研究中心的數據顯示，在100家最大的德國公司中，職工代表在這些公司的監事會中占據了將近50%的席位。

第三，銀行在公司監事會中占有重要的地位。根據統計信息，在100家德國最大的公司中，銀行在其中的75家公司監事會中都擁有代表席位，其中有20家監事會的監事會主席由銀行代表擔任。針對這一現象，德國學者魯道夫.希法亭分析指出，這是由于德國銀行對股份公司有著持續的利害關系。從銀行對股份公司的利益關系中，產生出銀行需要不斷地對與它有利害關系的股份公司進行監督的必要。這可以通過其在監事會中的代表來有效地進行。”

此外，德國法上還設計了候補監事制度。德國法律規定，公司可以選聘候補監事，如果一個監事在其任期結束之前死亡或者辭職，這些候補監事可以成為正式監事。

（二）日本的監察制度

日本法針對不同的公司類型作出區別規定，在有限責任公司中，監事為任意機關，只在公司章程有規定時設置。日本監察制度的特色主要體現在其對股份有限公司的規定，根據公司規模大小，立法者設置了不同的公司監督角色，從而形成立體化的公司監察體系。日本相關法律規定，在股份有限公司中，小公司的監事只進行會計監察；而中型公司的監事，不僅有會計監察權還有業務監察權，可以對董事的一般執行職務的行為進行監督；大公司的監事具有一般的監察權限，會計監察職能由專門的會計監察人行使。日本的大公司中必須有3名以上監事，且其中一人以上應為就任前五年內非母公司和子公司的董事或經理，而且也不得是公司的其他重要使用人（包括社外監事），常勤監事的人選應該通過互選的方法產生。由監事全體人員組成監事會。

在此就對日本最具特色，體系也最為完善的股份有限公司監察制度作簡單介紹。根據日本相關法律規定，其股份有限公司監察體系主要由監事、會計監察人和檢查人組成。其中會計監察人和檢查人不是公司機關，只是特定情況下受公司聘任或法院指定執行特定調查事項的監察輔助人。

根據日本法，監事可以獨自構成公司的機關，且應為股份公司的常設機關，職責在于對公司董事業務執行的監督。

1、監事的職權

監事的職務權限為對業務全般的監察，董事在職務中行使的所有行為均為監事的監察對象。具體地，日本法賦予了監事如下權限：

監事對董事、經理或其他管理人員的業務執行及公司財產狀況進行調查，并可隨時要求他們提供營業報告。監事還可以在董事會上發表意見。另外，監事可以調查董事將要提出股東大會的議案和文件等，當發現違反章程或法令的事項，或有嚴重不當的事項，應向股東大會報告其意見。

因董事實施不當行為而對公司造成重大損害之虞時，監事可請求董事停止行為。監事對違規董事違規行為的停止請求權應通過向法院申請行使，并且，監事在向法院申請時，無需提供擔保。監事還可以代表公司參加公司與董事之間的訴訟。此外，監事還有各種提訴權和申訴權。

2、大公司、小公司的特別監察規定

日本1993年的修改法獨創了外部監事角色，修改后的法律規定，大公司中必須有3名以上監事，且其中一人以上應為就任前五年內非母公司和子公司的董事或經理，而且也不得是公司的其他重要使用人。2001年最新的一次《商事特例法》修改，又對外部監事的比例和任職資格進行了修改。大公司還設有監事會，由監事全員構成。雖然設有監事會，但日本法上的監事有著極高的獨立性，監事會會議僅為互相交換情報以形成正確的監察意見而設。

小公司監事的權限較之大公司十分有限，因為對于小公司，可以期待由股東來監督董事，所以，監事只具有會計監察的權限，而不具有其他權限。

除了公司監事之外，日本法中股份有限公司的監察體系還包括會計監察人和檢查人，但他們并非專門公司機關。會計監察人為具備專門技能，受公司選任執行高度專門化的、復雜化的會計監察任務的人員。檢查人是指在幾種特殊情況時，為了調查一定事項，臨時選任的調查人。日本商法規定：”調查設立時的非常態設立事項、是否足額認購股份、公司業務和財產狀況、股東大會的召集或表決方法、公司董事提交的文件及監察報告書、事后設立事項、新股發行時的現物出資。”

（三）意大利的監事會制度

意大利屬于比較徹底的民商合一國家，其現行民法典系由其1865年民法典與1882年商法典于1992年整合而成。意大利公司類型分為股份有限公司、股份無限公司和有限責任公司三類，公司法定機關取股東會、董事會和監事會分離的基本構造。

意大利公司的監事會專司監督權，不擁有參與公司經營管理的權力。監事的基本職責是監督董事，于董事拒絕遵循公司治理規則情形下亦得代行董事之職，或者實施特定行為和法律規定的行為，例如召集股東會。監事的職能在于確保董事會遵守法律和公司章程確立的規則，而非監測評估董事會行為之實質內容。換言之，監事監督的范圍原則上限于監督董事執行職務的合法性，而不及于董事執行職務的妥當性。

意大利公司監事的職權主要包括對董事執行職務行為的監督和對公司財務會計事項的監督兩大部分。意大利相關法律規定：第一，監事會須至少每一季度開會一次，并應參加股東會和董事會。第二，監事會須定期檢查公司賬目和內部會計體制。第三，監事會應準備相關報告附于公司年度財務報表，并向股東和公眾披露。監事會報告須以公司會計體制和財務狀況為根據對財務報表之公平性進行評論。第四，監事有進行調查的一般權力，且有義務向股東報告其發現的在公司經營中出現的的不正常現象。公司如遭受損失，若董事未向股東報告，監事應向股東報告，在特定情形下，監事還可請求法院任命清算人。第五，監事并不能對董事行為進行直接干預，董事行為若違反受托義務，監事無權取而代之作出相應經營行為，但監事有權訴請法院認定有利害關系之董事參與批準表決的董事會決議為無效，同時也可以向檢察官舉報董事的犯罪活動。

監事會由股東委任的專業人員組成，20世紀末的改革進一步要求，監事會成員必須由擁有一定職業資格者擔任，從可供選為監事的名單中選取。該名單向社會公開，上名單者必須擁有法律、商業組織或者會計的學習背景，有一定實踐經驗，并通過了特設的考試。

監事會由三到五名監事組成，另設有兩名候補監事。監事任期三年，與董事可被股東任意罷免不同，非因一定事由，股東不得罷免監事。而且，股東罷免監事，須經法院批準方為有效。監事領取固定報酬，監事報酬不與公司業績掛鉤。另外，監事需對其違反義務的行為承擔責任。對于因董事行為或者疏忽而至公司或公司債權人損害，如果在監事盡職履行其職責的情況下相應損失可得避免，則監事須與相關董事負連帶責任。

（四）美國的公司監察制度

美國的公司治理結構采單一制，公司中除股東大會外，僅設董事會作為常設的公司業務執行機關，在此之外不存在單獨的監督機構。美國公司將公司監察權賦予了公司董事會，由董事會進行內部監督。但是自身監督自身的監督模式難免存在諸多弊病，于是人們開始思考，在大規模的上市公司中，至少應當考慮一定人數的董事不得兼任公司業務經營或由公司外部人員充當具有監察權的董事。此種見解在美國社會很快得到了推廣，并經過一系列發展最終發展出美國獨創的獨立董事制度。

獨立董事的概念為英美法系國家獨創，從1930年代提出董事會改造論起，美國各界即強烈主張應實行獨立董事制度，如今美國各大規模公司中，其董事會的多數成員中，皆為獨立董事；自1956年以來，美國紐約證券交易所（NYSE）和聯邦證券交易管理委員會（SEC） 扮演了較為重要的推波助瀾角色，美國紐約證券交易所依照其訂定的《上市審查準則》的規定，要求上市公司至少須選任二位獨立董事，其后更于1977年修改《上市審議準則》，1978年經美國證管會批準，紐約交易所要求各家上市公司須在1978年6月30日之前設立一個全部由獨立董事組成的監察委員會，并且獨立董事不得與管理階層有任何可能會影響其作為委員會成員獨立判斷的關系； 1989年美國密執安州《商業公司法》在美國各州的公司立法中率先采納了獨立董事制度，該法不僅規定了獨立董事的選任標準，而且同時對獨立董事的任命方法及其特殊權力作出了規定。

獨立董事，最大的特點在于其”獨立性”，美國證券交易委員會將獨立董事界定為與公司沒有重大關系的董事。所謂沒有”重大關系”指的是以下情形：”非公司以前的執行董事，且與公司沒有職業上的關系；不是一個重要消費者或者供應商；不是以個人關系為基礎而被推薦或任命的；與任何執行董事沒有密切的私人關系；不具有大額的股份或代表任何重要的股東等”。

三、評述與小結

兩大法系具有代表性的幾個國家的公司監察制度各具特色，很多優秀的制度設計值得我們反思和借鑒。德國的監事會權力廣泛，工作重點側重預防，特定情況下監事會可以對外代表公司，當公司權益受到損害時，監事會可以代表公司起訴或應訴，而且設計有完善的候補監事制度，這些制度都很好地確保了公司和股東的權益免受董事等公司高級管理人員的損害；日本根據公司類型和規模的不同，對監察體系進行了區別安排，在對大公司監察制度規定了完善設計的同時賦予小公司靈活選擇的余地，日本監察制度中監事具備很高獨立性，職權廣泛，且獨創了外部監事制度，為公司監察制度的完善與創新做出了巨大貢獻；意大利的監事會制度強調任職監事的人員具備相應的專業素質，并對監事履行職務的保障制度作出了很好的規定，值得我們學習借鑒；美國的獨立董事制度為英美法系公司監察制度的旗幟，也是許多國家效仿的對象，我國也建立了類似的獨立董事制度，但如何在傳統的監事會制度之外并行移植而來的獨立董事制度，這也是當前立法完善需要思考的一個重要內容，也是我國現行的監察制度體系相關立法完善的方向。

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