被告人周某（代購人）受托購人“二子”（在逃）指使，于2013年12月13日下午，前往某市煙草公司南大門配電箱后側(cè)，與販毒人員余某接頭，幫托購人“二子”代購毒品一包（重49.87克），并將“二子”事先準備的毒資17500元轉(zhuǎn)交販毒人余某。交易結(jié)束后，周某被公安機關(guān)當場抓獲，被告人供述是受“二子”指使代為交易，但“二子”在逃，沒有其他證據(jù)證明周某代購是受“二子”所托。

對周某如何定性存在兩種意見：

第一種意見：公訴機關(guān)認為，被告人明知“二子”是販毒人員受其指使與賣家進行毒品交易，其行為構(gòu)成販賣毒品罪。

第二種意見：辯護人提出，托購毒品指使人“二子”在逃，指控被告人周某販賣毒品證據(jù)不足，應(yīng)認定為非法持有毒品罪。

筆者同意第二種意見，周某的行為應(yīng)定非法持有毒品罪。司法實踐中，販賣毒品與非法持有毒品既有共同之處，又有明顯區(qū)別。相同之處，二者侵犯的客體都是國家對毒品的管理制度和公民的健康權(quán)利。不同之處，前者是司法機關(guān)有證據(jù)證明行為人持有毒品是為了進行販賣，后者是行為人手中持有毒品，但持有毒品是吸食還是販賣，必須有證據(jù)來佐證。有證據(jù)證明行為人手中持有毒品是為了販賣，則可定販賣毒品罪；無證據(jù)證明行為人手中持有毒品是為了販賣，則不能定販賣毒品罪。

本案中，被告周某雖然供述是受托購人“二子”指使代為交易，但偵查機關(guān)沒有提交“二子”指使其代購的相關(guān)證據(jù)材料，也沒有其他相關(guān)證明表明周某是受“二子”指使代購毒品。根據(jù)刑訴法53條相關(guān)規(guī)定，“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。”不能僅憑口供定案，是因為口供存在虛假可能性，更存在不確定性，如僅憑口供定案，被告人在任何時候翻供，定案將處于無一根據(jù)和被動狀態(tài)。因此本案僅憑周某口供，從證據(jù)角度不能認定其構(gòu)成販賣毒品罪，但因其所持毒品量達到非法持有毒品罪構(gòu)成標準，故認定為非法持有毒品罪。

此案一審法院以非法持有毒品罪判處被告周某有期徒刑六年。宣判后，被告人沒有提起上訴。