做為憲法監(jiān)督的一項重要措施,違憲審查制度一直是我國憲法學(xué)界研究的熱點問題,對違憲審查的制度設(shè)計方案也層出不窮。在本文中，筆者只就不告不理原則在違憲審查中的適用進行探討。采用比較分析的方法，分析不同違憲審查模式下，不告不理原則如何適用。鑒于中國的違憲審查制度還不完善，筆者對不告不理原則在我國的違憲審查中如何適用提出一些建議。

關(guān)鍵字：違憲審查   不告不理原則

引  言

盡管“齊玉苓案”在我國法學(xué)界引發(fā)了激烈的爭論，甚至有媒體稱該案為“憲法司法化第一案”，但我國的違憲審查程序未曾真正啟動過。在現(xiàn)代憲政國家，違憲審查已成為一項專門的憲法制度，在法律的世界中發(fā)揮著重要的作用，國內(nèi)外的學(xué)者都對此項制度有過深刻的研究和闡述。本文中，筆者只就不告不理原則在違憲審查中的適用進行淺顯地探討，探尋在何種違憲審查模式下能夠適用不告不理原則，并對不告不理原則在我國的違憲審查中如何適用提出一些建議。

一、不告不理原則在違憲審查中適用的涵義

（一）違憲審查的涵義

違憲審查泛指根據(jù)憲法或慣例，對特定法律或者特定國家機關(guān)或官員（在德國還包括政黨）的行為是否違反成文憲法的審查。違憲審查是憲法監(jiān)督的一種手段。絕大多數(shù)學(xué)者認為，近現(xiàn)代的違憲審查制度起源于美國。1803年的“馬伯里訴麥迪遜案”，開創(chuàng)了美國聯(lián)邦最高法院審查聯(lián)邦憲法的先例，以判例的形式對懸而未決的憲法問題作出解答，開創(chuàng)了美國式的司法審查制度。違憲審查一般有三種模式：一是立法機關(guān)（議會）行使違憲審查權(quán)；二是司法機關(guān)（普通法院）行使違憲審查權(quán)；三是專門機構(gòu)（憲法委員會和憲法法院）行使違憲審查權(quán)。違憲審查具有保證憲法的根本地位、統(tǒng)一的憲法秩序和公民的基本權(quán)利和自由的功能。有憲法就必須有違憲審查，只有通過違憲審查，才能及時發(fā)現(xiàn)憲法實施過程中的違憲現(xiàn)象，并及時予以糾正，維護憲法的法律權(quán)威。

（二）不告不理原則的涵義

不告不理原則是現(xiàn)代各國訴訟法所普遍確立的一項重要的審判原則，是指沒有原告的起訴，法院就不能進行審判。具體體包括兩層含義層含義：一是沒有原告的起訴，法院不得啟動審判程序，即原告的起訴是法院啟動審判程序的先決條件；二是法院審判的范圍應(yīng)該與起訴人起訴的范圍一致，不得對起訴人沒有提出的訴訟請求進行審判。法院的審判活動受起訴人訴訟要求的限制。不告不理原則早在奴隸制羅馬訴訟中就已出現(xiàn)，當(dāng)時采取控告式訴訟形式，每個公民（奴隸主和自由民）在得到最高裁判官的許可后，即可作為告訴人提起控訴，法院則根據(jù)其控訴在指定的日期進行審理，如果告訴人不到，則撤銷控訴。隨著社會的發(fā)展，彈劾式訴訟逐漸被糾問式訴訟所取代，不告不理原則也就失去了存在的依據(jù)，法官開始依職權(quán)主動追究犯罪，資產(chǎn)階級在反對封建訴訟的過程中，繼承了古代彈劾式訴訟的不告不理原則并加以發(fā)展，重新實行控訴職能與審判職能的分離，建立專門的起訴機關(guān)代表國家追訴犯罪。由此可見，不告不理原則從歷史發(fā)展的過程來看，可以劃分為兩個階段：一是奴隸制社會彈劾式訴訟模式下的不告不理原則；二是近代社會混合式訴訟模式下的不告不理原則。現(xiàn)今不告不理原則已成為司法機關(guān)的基本活動原則。

（三）不告不理原則在違憲審查中適用的涵義

違憲審查的原則包括政治問題不審查原則、推定法律合憲性原則、法律的合憲性解釋原則、憲法判斷的回避原則等等，學(xué)者極少將不告不理原則作為違憲審查的原則加以使用，因此本人更傾向于將不告不理原則作為啟動違憲審查程序的一個重要環(huán)節(jié)。與立法權(quán)、行政權(quán)的主動性相比，司法權(quán)具有被動消極的特點。不告不理原則是司法機關(guān)的基本活動原則，只有在起訴或者上訴的案件中，當(dāng)當(dāng)事人對某項法律或法令的合憲性問題提出異議時，法院才能進行違憲審查，并在判決中對該法律、法令的違憲性問題做出裁決；否則法院無權(quán)主動進行違憲審查。例如韓國憲法法院規(guī)定了五類違憲審查權(quán)，分別是法律違憲審查權(quán)、彈劾審判權(quán)、政黨解散審查權(quán)、國家機構(gòu)之間權(quán)限爭議審查權(quán)和憲法訴愿審查權(quán)。這五類案件的審理都以特定主體的提請為前提，比如說法律違憲審查權(quán)，必須是普通法院在審理案件的過程中發(fā)現(xiàn)案件所依據(jù)的法律可能涉及違憲問題，依職權(quán)或依當(dāng)事人的申請向憲法法院提起法律違憲審判。如果當(dāng)事人申請違憲審查，而法院不同意提請，那么當(dāng)事人可以直接向憲法法院提起憲法訴訟。因此，憲法法院是無權(quán)主動干涉普通案件的審理的，這充分體現(xiàn)了在違憲審查啟動程序中必須遵循不告不理原則。

不告不理原則在違憲審查中尤其獨特的涵義，是指沒有相關(guān)機關(guān)、個人、組織和團體的申請，違憲審查機關(guān)不得主動對法律法規(guī)是否合憲進行審查，當(dāng)事人（包括上述的機關(guān)、個人、組織和團體）的申請是啟動違憲審查程序的前提要件；其次違憲審查機關(guān)審查的內(nèi)容和范圍僅限于當(dāng)事人的申請，不得對當(dāng)事人沒有提出的要求進行審查。不告不理原則在訴訟法中和違憲審查中的定義是不同的。訴訟法中原告的起訴或者上訴是法院啟動審判程序的前提，要注意的是這里的原告必須是與案件有利害關(guān)系的當(dāng)事人，法院不能主動進行審判是由于司法機關(guān)的被動性決定的，主要是限制法院司法權(quán)的濫用。而在違憲審查中，不告不理原則主要針對的是違憲審查機關(guān)，包括但不局限于法院這樣的司法機關(guān)，同時當(dāng)事人不一定要與案件有利害關(guān)系，其他機關(guān)、個人、組織和團體對法律、法規(guī)的合憲性問題有異議時，也可以提出違憲審查的要求。不告不理原則在違憲審查中適用的范圍比在訴訟法中更廣。

在違憲審查中遵循不告不理原則有著極為重要的意義。首先，不告不理原則在違憲審查中的適用能夠防止司法權(quán)的專橫、不受控制。孟德斯鳩曾說過，有權(quán)力的人們行使權(quán)力，一直到需要有界限的地方才休止。不告不理原則能夠約束司法權(quán)，使權(quán)力行使的范圍受到限制，使法院在違憲審查中能規(guī)范自己的行為，維護法律的穩(wěn)定性，樹立憲法的權(quán)威。其次，不告不理原則有利于法官在違憲審查中保持中立性，防止先入為主而產(chǎn)生臆斷，最低限度地在程序上實現(xiàn)公正，進而進行合理地判斷裁決。總之，不告不理原則是啟動違憲審查程序必須要堅持的準(zhǔn)則之一。

二、不告不理原則在違憲審查中適用的基本條件

     既然要在違憲審查中遵循不告不理原則，那我們就必須分析不告不理原則在違憲審查中適用的基本條件，這對于我們在哪種情況下適用該原則具有指導(dǎo)意義。綜合各方面的因素，筆者認為不告不理原則適用的基本條件有如下幾個：

（一）不告不理原則適用的首要條件是必須有法院等類型的司法機關(guān)的存在，也就是我們通常所說的違憲審查模式中由司法機關(guān)（普通法院）行使違憲審查權(quán)，以美國為典型。我們注意到不告不理原則在違憲審查中的，因此，法院的存在是進行違憲審查的前提條件。根據(jù)美國憲法的規(guī)定，合眾國的司法權(quán)屬于最高法院和國會隨時規(guī)定和設(shè)立的下級法院。在實際中，聯(lián)邦權(quán)力與州權(quán)力不斷斗爭與相互妥協(xié)，因此歷史上美國形成了聯(lián)邦法院和州法院系統(tǒng)，這兩個系統(tǒng)互不隸屬，各自獨立。但美國聯(lián)邦最高法院享有司法審查權(quán)，并不是出自憲法的規(guī)定而是司法實踐的結(jié)果。眾所周知，“馬伯里訴麥迪遜”案在世界范圍內(nèi)開創(chuàng)了違憲審查的先河。聯(lián)邦最高法院自取自封的“司法審查”權(quán)，使得聯(lián)邦最高法院對美國的政治法律和經(jīng)濟生活具有極大的影響力。此后許多國家紛紛效仿美國的做法，建立了普通法院在審理民事案件、刑事案件、行政案件過程中，就作為該案件審理依據(jù)的法律、行政命令等是否違憲進行審查的司法審查的模式。根據(jù)這些國家所奉行的分權(quán)原則，立法、行政和司法部門獨立行使各自的職權(quán)，議會和行政部門頒發(fā)的法律、法令無需事先咨詢司法部門的意見。即使是頒發(fā)后，哪怕引起不良后果，如果沒有遇到具體的訴訟案件，法院就不能主動對它進行審查，也不能以假設(shè)的事實為依據(jù)，對法律、法令進行預(yù)防性的審查。因此，采用不告不理原則的條件之一就是有法院這樣的司法機關(guān)行使違憲審查權(quán)，不告不理本身就是司法機關(guān)活動的原則，也就決定了必須由法院來進行違憲審查，而不是立法機關(guān)或者專門機構(gòu)進行違憲審查。

（二）不告不理原則適用的第二個條件是必須有當(dāng)事人的申請，否則，違憲審查機關(guān)不能主動地審查違憲案件，行使違憲審查權(quán)。因為不告不理原則一般在司法審查制度中適用，而司法審查對法律、法規(guī)的審查不能事先、抽象地進行。法院對于法律、法規(guī)的違憲問題不能主動進行，只能被動地開展，法律、法規(guī)的合憲性問題只能由當(dāng)事人作為民事或刑事訴訟的附帶性問題被提出來，即只能在初審或上訴審的案件中，當(dāng)事人就該案件將要涉及的法律、法規(guī)是否合憲提出異議時，法院才能對該案件涉及到的法律、法規(guī)進行審查，在案件的判決中對法律、法規(guī)的合憲性問題作出裁決。法院無權(quán)主動對法律法規(guī)進行審查，即便是法院知道某一法律、法規(guī)明顯地違反憲法，如果沒有當(dāng)事人的起訴或者上訴，法院也不會加以過問。同時，即使當(dāng)事人提出了申請，但當(dāng)事人對適用的法律、法規(guī)的合憲性問題沒有提出異議時法院也不能進行審查。

總之，沒有當(dāng)事人的申請，法院就無權(quán)啟動違憲審查程序，對法律、法規(guī)的合憲性做出判斷裁決。

（三）不告不理原則適用的第三個條件是案件相關(guān)性要素，即違憲審查機關(guān)只能對當(dāng)事人在申請中涉及到的法律、法規(guī)的合憲性問題進行審查，對于申請中不曾涉及到的法律、法規(guī)的合憲性不能進行審查。換句話說，違憲審查機關(guān)審查的范圍僅限于訴訟中該案件所適用的法律、法規(guī)。如果僅僅因為當(dāng)事人提起申請，違憲審查機關(guān)就能對法律、法規(guī)的合憲性問題進行審查，那么司法審查制度就失去了原有的意義，繼而造成司法權(quán)的濫用，影響憲法的權(quán)威性，同時也使民眾對法律產(chǎn)生懷疑，破壞法的穩(wěn)定與安定。此時，不告不理原則就成了一紙空談，不能發(fā)揮原有的作用。裁判的對象不能超出告訴的范圍，否則，這一“超出部分”的審判同樣違背了不告不理原則。因此，要堅持裁判的對象與告訴的對象一致，而不能進行所謂適當(dāng)?shù)匮由臁?/font>

（四）以被審查的對象是否發(fā)生法律效力為標(biāo)準(zhǔn)，違憲審查可分為事先審查型和事后審查型，而不告不理原則只出現(xiàn)在事后審查型中。這也是不告不理原則適用的第四個條件：被審查的對象必須已經(jīng)發(fā)生法律效力。為了維護憲法和法律的權(quán)威，防止違憲的立法、行政決定和命令等可能帶來的社會危害，一些國家把違憲審查的重點放在法律、法規(guī)、決定、命令等制定出來以后在實際生效之前加以審查，如果不存在違憲的問題，就予以批準(zhǔn)；反之，就不予以批準(zhǔn)，不使其生效，這就是事先審查。與之相對應(yīng)的事后審查，是指由普通法院進行的司法審查以及由憲法法院或者其他有權(quán)機關(guān)對法律、法規(guī)、行政決定及命令等所實施的違憲審查。由不告不理原則的基本涵義，我們可以得知，只有在當(dāng)事人提出申請的過程中對法律、法規(guī)的合憲性有異議時，違憲審查機關(guān)才能進行違憲審查。此時法律、法規(guī)必須是現(xiàn)實存在的、已經(jīng)生效的，否則當(dāng)事人無法提起訴訟。由于許多法律的意義只在于行動中法律，事先審查可能就無法發(fā)現(xiàn)該法律在實施過程中所出現(xiàn)的違憲問題，而且事先審查沒有以具體的事例作為參考依據(jù)，僅僅停留在表面的抽象審查，常常會忽略實質(zhì)性問題。社會、經(jīng)濟生活的變化很容易導(dǎo)致“行動中的法律”產(chǎn)生違憲問題，因此事后審查是必要的。不告不理原則只有在事后審查中，才能使其原有的價值得以實現(xiàn)。

除了上述的基本條件之外，不告不理原則在違憲審查中適用還必須符合下列的一些要求：一是原告需與違憲案件有利害關(guān)系，如果原告無需具有可訴之利益，則違憲審查被隨意化，任何人都可以以維護憲政秩序為由，向憲法機關(guān)提出違憲審查的請求，這在一定程度上打破了傳統(tǒng)司法意義上的不告不理原則；二是原告在提出請求時必須遵守“成熟原則”，亦即原告只有在遭受被訴法律、法規(guī)的侵害時，才能提起訴訟，那么違憲審查制度就應(yīng)該嚴格遵守不告不理原則；三是憲法審判機關(guān)必須嚴守“政治問題不審查原則”，如果憲法審判機關(guān)可對一些明顯具有政治性質(zhì)的問題進行審查，則憲法審判機關(guān)無異于議會與行政部門，這時的審判機關(guān)已經(jīng)被徹底政治化，不告不理原則也就被徹底地放棄了。

三、不告不理原則在不同違憲審查模式中的適用情況

眾所周知，違憲審查存在多種模式，那每種模式下不告不理原則是否適用、如何適用以及適用于哪里是需要我們深思的。

（一）立法機關(guān)（議會）違憲審查模式

立法機關(guān)違憲審查的模式，又被稱為議會型或代表機關(guān)監(jiān)督模式，即由最高國家權(quán)力機關(guān)行使違憲審查權(quán)，這種模式起源于英國。筆者以英國和前蘇聯(lián)為例，具體闡述不告不理原則的適用情況。

英國歷來奉行“議會至上”的原則，英國議會有著長期的不間斷的歷史，它由國王、上議院、下議院組成，是英國的立法機關(guān)。議會行使立法權(quán)，它可以制定、修改、廢止任何一部法律。英國議會統(tǒng)攬一切權(quán)力，甚是包括解釋憲法和監(jiān)督憲法的權(quán)力。對議會法律是否違憲的審查權(quán)集中在議會，別的機關(guān)無權(quán)干涉。議會行使違憲審查權(quán)有兩種方式，一是由議會對自己制定的法律進行監(jiān)督，二是法律明確規(guī)定議會制定的法律享有豁免權(quán)，不必進行審查。但從理論上講，英國議會既然可以制定、修改和廢止任何法律，也就可以推翻先前議會所通過的任何法律。因此，即便是對憲法性法律所進行的修改，在“新法優(yōu)于舊法”原則之下，也不會發(fā)生“違憲的”問題。如果議會的某項立法或法案與憲法的規(guī)定及其所體現(xiàn)的原則相抵觸，抵觸的部分被認為是對憲法的修改，而不會是違憲。英國的違憲審查范圍比較廣，方式也多種多樣，既可以事先審查，也可以事后審查，亦可以具體審查，亦可以抽象審查。正如戴雪所言“在英憲之下，可以造法，也可以毀法，而且四境之內(nèi)，無一人復(fù)無一團體能得到英格蘭之承認，使其有權(quán)力以撤銷或棄置巴力門的立法”。

在英國式的違憲審查模式，可以得知英國議會作為立法機關(guān)，進行自我審查和監(jiān)督，當(dāng)議會發(fā)現(xiàn)自己的某部立法違憲時，議會不是宣布該部法律無效，而是自己修改它，使得違憲審查制度流于形式，無法實踐。英國構(gòu)建了違憲審查的空架子，而無實質(zhì)內(nèi)容，因此英國不存在真正的違憲審查制度，繼而不告不理原則無用武之地，完全不能適用。

（二）司法機關(guān)（普通法院）違憲審查模式

自“馬伯里訴麥迪遜”案開創(chuàng)司法審查以來，許多國家紛紛效仿美國，在所制定的憲法中，建立了司法機關(guān)對是否違憲進行審查的司法審查模式。所謂司法審查模式，是指司法審查權(quán)由普通法院（主要是最高法院）來行使，即最高法院不但有解釋和適用憲法的權(quán)力，而且有依照它所解釋的憲法來審查立法、行政和其它國家機關(guān)的行為，以及審查下級法院的判決是否有效力的權(quán)力，可以對上述機關(guān)的行為作出是否符合憲法的裁決。這里以美國為例分析不告不理原則在該種模式下適用的情況。

美國實行三權(quán)分立原則，立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)之間既相互獨立，又相互制約，以實現(xiàn)相互平衡。司法權(quán)在分立的三權(quán)是最弱的，為了使司法權(quán)能夠與強大的立法權(quán)、行政權(quán)相抗衡，保持司法獨立和三權(quán)分立，司法機關(guān)必須掌握違憲審查權(quán)最為對抗的武器。

在美國，違憲審查會在兩種情況下發(fā)生：1、訴訟當(dāng)事人在自己的案件中認為國家的某部法律違憲，并且因此而直接侵害了自己的利益，當(dāng)事人可以向法院提出自己的請求，要求法院對該法律進行違憲審查。2、法院在審理案件的過程中發(fā)現(xiàn)相關(guān)的法律違憲，可以主動對此法進行審查，指出違憲之處。因此美國式違憲審查制度是一種被動式的審查方式，法院不主動對任何一部立法進行違憲審查，只有在當(dāng)事人提出訴訟時才對相關(guān)律進行審查，所以又稱事后審查，不告不理原則貫徹的淋漓盡致。具體分析來看，違憲審查啟動包括兩種情形：一個是當(dāng)事人主動提起違憲審查的要求，在自己的案件中認為法律、法規(guī)或者行為違憲，并且侵害了自己的合法權(quán)益，可以向法院提出自己的理由，要求法院進行違憲審查；二是法院在審理的過程中發(fā)現(xiàn)違憲，法院也可以主動進行違憲審查。即使在第二種情況下，也是有當(dāng)事人啟動了訴訟程序，法院才有可能對相關(guān)的法律、法規(guī)或行為進行審查。不告不理原則在美國式的司法審查中，要求必須由當(dāng)事人啟動訴訟程序，法院才有權(quán)進行違憲審查，否則，法院是不能主動的進行違憲審查，以避免破壞三權(quán)分立原則和司法獨立原則。同時，在司法審查中，要求法院審查的范圍僅限于該案件所使用的法律，對于該案不適用的法律、法規(guī)，法院不能主動去審查，這也是不告不理原則在司法審查中適用的情形。

綜上所述，不告不理原則在司法機關(guān)（普通法院）違憲審查模式中是完全適用的，并且被嚴格遵守著，以防止司法權(quán)的濫用，破壞司法在公民心中神圣的形象。

（三）專門機構(gòu)（憲法委員會和憲法法院）違憲審查模式

把違憲審查權(quán)賦予專門設(shè)立的憲法法院或憲法委員會之類的機構(gòu)行使，一般稱之為專門機構(gòu)審查模式。由憲法委員會行使違憲審查權(quán)和由憲法法院行使違憲審查權(quán)的理論淵源都是凱爾森的專門機構(gòu)監(jiān)督學(xué)說。該模式最先實行于奧地利，后來捷克、西班牙、意大利、聯(lián)邦德國、法國等紛紛效仿，成為歐洲大陸國家違憲審查的基本模式，習(xí)慣上人們多將其稱之為“奧地利型”或“歐洲大陸法型”司法審查制。憲法委員會為法國所特有，憲法法院以德國為典型，所以對不告不理原則的適用以法國和德國為例，進行研究。

1、法國憲法委員會違憲審查模式

法國的違憲審查機制的形成與其特定的歷史、文化、政治等因素密切相關(guān)。人民主權(quán)理論發(fā)源于法國，法國人不接受非民選產(chǎn)生的法院監(jiān)督審查民選產(chǎn)生的議會這樣的做法。在法國，議會制定的法律一旦通過公布生效之后，就不能對其合憲性提出審查。立法如果違憲，必須是由代表民意的專門機構(gòu)進行審查，而且是事先審查和抽象審查。現(xiàn)今法國憲法委員會的屬性較為特殊，一般認為其兼具政治性機關(guān)和司法機關(guān)的性質(zhì)。憲法委員會違憲審查分為兩種方式：（1）根據(jù)法國憲法第61條的規(guī)定，各項組織法律在頒布以前，議會兩院的內(nèi)部規(guī)則在執(zhí)行前，均應(yīng)提交憲法委員會審查，以裁決其是否合憲；（2）根據(jù)憲法61條的規(guī)定，各項法律在頒布以前，應(yīng)由共和國總統(tǒng)、內(nèi)閣總理或者兩院中任何一院的議長提交憲法委員會審查。這兩種審查方式都是特定機關(guān)發(fā)動的、事先的、抽象的和強制性審查。不告不理原則在法國的違憲審查模式中無生存之可能，就是完全不適用。憲法委員會的違憲審查是一種事先抽象的審查，只起著預(yù)防的作用。法律的實際生命力還在于法律的實施過程中，只有通過法律的實施，才能衡量法律的真正價值。當(dāng)當(dāng)事人認為不合憲的法律侵犯了自己的合法權(quán)益時，當(dāng)事人卻無法以個人身份向憲法委員會提議對法律的合憲性進行審查，而不告不理原則要求當(dāng)事人進行訴訟，才能啟動違憲審查。法國違憲審查提起的主體中不包括公民，即當(dāng)事人無法就法律的合憲性問題向法院提出違憲審查，不告不理原則無法適用。盡管不告不理原則在當(dāng)下無法適用，但不能保證法國未來不會適用不告不理原則，畢竟法國總統(tǒng)先后兩次試圖通過隱含不告不理原則的法案。1974年德斯坦總統(tǒng)提出的憲政改革方案中，即有擴大憲法委員會的受案范圍，允許憲法委員會在公民權(quán)利、自由方面“不告不理”，但這項法案提交議會討論時，議員們堅持認為，只有他們才是公民權(quán)利、自由的理所應(yīng)當(dāng)?shù)谋ＷC人，為此毫不猶豫地否定了該項法案。1990年4月2日，密特朗總統(tǒng)曾提議修改憲法第61條及憲法委員會組織法，賦予普通訴訟當(dāng)事人就案件適用法律提出違憲審查異議的權(quán)利，這項改革方案最終因當(dāng)時在參議院占絕大多數(shù)的反對黨的抵制而未能通過。筆者有理由相信，未來不告不理原則會在憲法委員會違憲審查模式中得到適用。

2、德國憲法法院違憲審查模式

德國法院系統(tǒng)主要由六大類法院組成，分別是：憲法法院、普通法院、行政法院、勞工法院、財政法院和社會法院。違憲審查權(quán)是憲法法院所獨有的，它對法律法規(guī)的審查權(quán)，包括對抽象法律法規(guī)的審查權(quán)和對具體法律法規(guī)的審查權(quán)。（1）抽象的法律法規(guī)審查，指不涉及具體的法律適用或具體的訴訟案件的問題，而只就法律法規(guī)是否與其上位階法律法規(guī)相抵觸的問題進行審查的程序，這實際上是憲法法院對該項法律法規(guī)的效力的審查程序。聯(lián)邦憲法法院具有審查聯(lián)邦法是否違反聯(lián)邦基本法的管轄權(quán)，各州憲法法院具有審查州法律是否違反州憲法的管轄權(quán)。（2）具體的法律法規(guī)審查，這種審查是指法院在審理具體案件的過程中，如果認為其適用的某項法律或法規(guī)可能違反上位階的法律規(guī)范，因而對該項法律或法規(guī)的效力產(chǎn)生異議，此時就必須停止該案的訴訟程序，而是將案件移送到具有審查法律法規(guī)管轄權(quán)的憲法法院，由憲法法院對應(yīng)當(dāng)適用的法律或法規(guī)的效力進行具體的審查。在對具體的法律法規(guī)的審查案中，憲法法院在整個程序中，都只是將法律法規(guī)審查案作為一項獨立的案件進行，最后也只是對被審查的法律法規(guī)是否有效作出判決。憲法法院不能干預(yù)或代替原先的法院審理具體案件。

在了解了德國憲法法院如何行使違憲審查權(quán)之后，我們的疑問是：不告不理原則究竟是否適用于憲法法院違憲審查模式呢？依據(jù)《聯(lián)邦基本法》第93條第1項第2款的規(guī)定，以及《聯(lián)邦憲法法院法》第76條的規(guī)定，聯(lián)邦政府、州政府或聯(lián)邦議院1/ 3議員作為申請人之一，向聯(lián)邦憲法法院提起審查法律法規(guī)申請之后，憲法法院則依法開始這種審查程序。《聯(lián)邦基本法》第100 條第1項規(guī)定：“如果法院認為裁判案件所依據(jù)的法律違反憲法時，則應(yīng)當(dāng)停止訴訟程序。如果該項法律違反的是州的憲法，則應(yīng)由對憲法爭議具有管轄權(quán)的州法院作出裁判；如果該項法律違反的是基本法，則應(yīng)當(dāng)由聯(lián)邦憲法法院作出裁判；如果是州法律違反基本法或者違反聯(lián)邦法律時，則也照此辦理”。根據(jù)德國法律的規(guī)定，無論是在抽象審查還是具體審查中，都必須以當(dāng)事人的申請為前提，遵循不告不理原則，因此不告不理原則在憲法法院違憲審查模式中是適用的。憲法法院是司法機關(guān)，司法權(quán)具有被動性、事后性、消極性等特點，憲法法院審查違憲案件，以當(dāng)事人的申請作為啟動的條件，沒有當(dāng)事人的申請，憲法法院不能自行審理違憲案件，即使憲法法院已經(jīng)發(fā)現(xiàn)有明顯的違憲，也不能自行立案開始審理程序。當(dāng)事人的申請成為憲法法院審理程序開始的必要條件，符合不告不理原則的相關(guān)定義。那憲法法院的審理范圍是否以當(dāng)事人的訴訟范圍為限呢？憲法法院的審理程序開始于當(dāng)事人的申請，但是一旦程序開始之后，憲法法院便處于主動地位，不完全受申請內(nèi)容的限制。不告不理原則的第二層涵義對此不適用。但總的來說，德國憲法法院進行違憲審查，通常情形下還是遵循不告不理原則的。

綜上所述，不告不理原則在不同的違憲審查模式中適用情況可以做出如下總結(jié)：在立法機關(guān)（議會）違憲審查模式中，不告不理原則是完全不適用的；在司法機關(guān)（普通法院）違憲審查模式中，不告不理原則是完全適用的；專門機構(gòu)（憲法委員會和憲法法院）違憲審查模式中，不告不理原則在憲法委員會違憲審查模式中是完全不適用，在憲法法院違憲審查模式中是有條件的適用。

四、不告不理原則在我國違憲審查中適用的建議

憲法是國家的根本大法，規(guī)定國家的根本制度、根本任務(wù)及一系列基本制度。違憲審查是一個國家監(jiān)督憲法實施必不可少的手段，關(guān)系到一個國家能否真正實現(xiàn)憲政。在違憲審查模式選擇上，我國既不采用普通法院審查模式，也不采用專門機關(guān)審查模式，而是實行的是人民代表機關(guān)審查的模式。盡管目前的憲法確立以憲法解釋為表現(xiàn)形式的違憲審查制，但我國沒有真正意義上的違憲審查制度，憲法監(jiān)督大多流于形式。從目前我國憲法以及《立法法》對違憲審查的規(guī)定來看，不告不理原則在一定程度上得到適用得到適用。《立法法》第89條規(guī)定了類似于事先審查的備案制度，第90條、91條規(guī)定了類似于德國式的事后審查。《立法法》第90條規(guī)定：國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。前款規(guī)定以外的其他國家機關(guān)和社會團體、企事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的建議，由常務(wù)委員會工作機構(gòu)進行研究，必要時，送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。從《立法法》90條的規(guī)定來看在法律進入到實施階段后，有關(guān)國家機關(guān)提出審查請求，或者有關(guān)個人、組織和團體提出審查建議后，全國人大常務(wù)委員會的工作機構(gòu)可以進行違憲審查。筆者認為不告不理原則在《立法法》中得到適用，因為全國人大常務(wù)委員會的工作機構(gòu)進行違憲審查以是有關(guān)國家機關(guān)、個人、組織和團體的申請為前提。如果沒有上述國家機關(guān)、個人、組織和團體的申請，全國人大常務(wù)委員會是不能主動地進行違憲審查。筆者由此可以得出結(jié)論：我國目前的違憲審查在一定程度上遵循了不告不理原則。

理所當(dāng)然，要使得不告不理原則在最大程度上得到有效適用，我國的違憲審查模式必須重新構(gòu)建，使違憲審查制度能夠真正發(fā)揮其監(jiān)督的作用。首先必須了解我國違憲審查制度存在的主要問題，才能對癥下藥，而不是照抄照搬其它國家的違憲審查制度。

我國的違憲審查制度的主要問題包括：違憲審查主體模糊不清，違憲審查機關(guān)缺乏專門性；全國人民代表大會及其常委會制定的法律不受違憲審查；缺乏程序的保障，操作性差，違憲審查無法實際提出；憲法缺少可適用性等等問題。學(xué)者們提出多種解決的途徑以試圖重新構(gòu)建我國的違憲審查制度。筆者認為構(gòu)建我國的違憲審查制度必須從我國的國情出發(fā)，違憲審查制度實施的較好的國家無一例外的打上本國國情的烙印。

要使得不告不理原則在我國的違憲審查中得到切實實施，違憲審查制度或許可以采取如下的模式：

（一）建立一個與全國人大常委會平行的民選產(chǎn)生的憲法監(jiān)督委員會，它只服從于憲法，獨立行使職權(quán)。憲法監(jiān)督委員會對頒布之前或者實施之前的法律法規(guī)進行審查，也就是事先的、抽象的審查。全國人民代表大會每年召開一次，全國人大常委會會議每兩個月召開一次，根本無法適應(yīng)憲法監(jiān)督的經(jīng)常性需要，盡管各專門委員會有權(quán)審議全國人大常委會交付的、被認為是同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、規(guī)定和命令等，但他們不能以自己的名義單獨作出決定，只是把自己的意見或建議以報告的形式提交全國人大或者常委會，是否違憲還是由全國人大及其常委會作出決定。憲法監(jiān)督委員會則可以防止和糾正立法者濫用權(quán)力的行為，同時也可以審查全國人大及其常委會制定的法律是否違憲。

（二）建立憲法法院。憲法監(jiān)督委員會主要負責(zé)對抽象的立法行為進行事先的審查，對于法律法規(guī)在實施過程中合憲性問題，憲法監(jiān)督委員會顯得力不從心，因此必須在高院和最高院下面設(shè)立憲法法院審理憲法糾紛。憲法法院的案件來源：1、由下級或者同級法院在審理民事、刑事等案件中發(fā)現(xiàn)違憲，依法應(yīng)該由憲法法院審理而移送給憲法法院；2、公民直接訴訟案件。公民在自己的案件中認為國家的某部法律或某個法律條文違憲，并且因此而直接侵害了自己的利益時可以向法院提出自己的請求，要求法院對該法律進行違憲審查。

在上述模式中，不告不理原則在憲法法院違憲審查中得到適用。我國的憲法法院進行違憲審查時，必須以當(dāng)事人的申請為前提，以防止司法權(quán)的過度行使。在案件來源上，無論是哪一種，都必須以當(dāng)事人的申請為條件，嚴格遵守不告不理原則，無申請則無審查，保障憲法法院的權(quán)威性和公正性。對于憲法法院審理的范圍是否局限于當(dāng)事人的訴訟請求，筆者認為還是應(yīng)該受當(dāng)事人訴訟請求的限制，在賦予法院權(quán)力的同時，也要控制其濫用權(quán)力。

對于不告不理原則在我國違憲審查中的適用，筆者認為可以作出以下總結(jié)：一是必須要有類似于憲法法院這樣的司法機關(guān)，享有司法權(quán)，可以受理憲法訴訟，以判決的形式對某項立法或者行為是否違憲的問題做出處理。二是法院審判的范圍應(yīng)該與起訴人起訴的范圍一致，不得對起訴人沒有提出的訴訟請求進行審判，法院的審判活動受起訴人訴訟要求的限制。在我國目前的違憲審查模式下，不告不理原則無法完全適用，但不排除在將來我國的違憲審查模式改革的情況下，設(shè)立憲法法院或者憲法法庭，開啟憲法訴訟，審查違憲行為，適用不告不理原則，落實憲法的權(quán)威和最高法律效力，保障憲法的實施。

結(jié)語

鑒于我國尚未真正建立健全的違憲審查制度，當(dāng)前迫在眉睫的任務(wù)是：吸收世界各國建立違憲審查制度的精華，吸取教訓(xùn)，做到去其糟粕，取其精華，并立足于我國的具體情況，結(jié)合我國的歷史文化傳統(tǒng)，建立具有中國特色的、適應(yīng)中國國情的違憲審查制度。不告不理原則也是建立違憲審查制度中重要的一個環(huán)節(jié)，絕不能忽視。希望在不久的將來，不告不理原則能在我國違憲審查模式中適用。

參考文獻

1 莫紀(jì)宏主編：《憲法學(xué)》，社會科學(xué)文獻出版社2004年版。

2 鄭磊：《違憲審查的啟動要件》，法律出版社2009年版。

3 陳力銘：《違憲審查與權(quán)力制衡》，人民法院出版社2005年版。

4 趙立新：《日本違憲審查制度》，中國法制出版社2008年版。

5 林來梵主編：《違憲審查的原理與技術(shù)》，法律出版社2009年版。

6 張培田主編：《外國法律制度史》，人民出版社2007年版。

7 中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會主編：《憲法研究》，第一卷，法律出版社2002年版。

8 韓大元：《比較憲法學(xué)》，高等教育出版社2006年版。

9 肖北庚：《建立由中國特色的違憲審查制度》，載《河南政法管路干部學(xué)院學(xué)報》，2000年第6期。

10 吳建依：《論建立由中國特色的違憲審查制度》，載《寧波師院學(xué)報》，1996年10月，第18卷第5期。

11 范忠信：《中國違憲審查與立法沖突解決機制》，載《法律科學(xué)》，2001年第6期。

12 周琪，高立迎：《論美國的違憲審查及對中國借鑒意義》，載《理論研究》，2001年10月刊。

13 王振民：《中國違憲審查制度》，中國政法大學(xué)出版社2004年版。

14 李昌道，董茂云：《比較司法制度》，上海人民出版社2004年版。

15 張彩鳳：《比較司法制度》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版。

16 白鋼，林廣華：《憲政通論》，社會科學(xué)文獻出版社2005年版。