摘要：近年來，網(wǎng)絡(luò)謠言的數(shù)量呈急劇上漲之勢。網(wǎng)絡(luò)謠言的盛行不僅擾亂社會(huì)秩序，降低國家機(jī)構(gòu)的公信力，損害國家形象，并侵害個(gè)人合法權(quán)利，影響公民正常生活。然而現(xiàn)行《刑法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言的罪名存在規(guī)制范圍狹窄、法定刑較低等問題，體系也不盡完善。本文一方面通過對現(xiàn)行《刑法》有關(guān)網(wǎng)絡(luò)謠言的罪名做重點(diǎn)分析，闡述不足之處，提出完善建議。另一方面對網(wǎng)絡(luò)謠言刑法規(guī)制的空白之處，通過深刻分析網(wǎng)絡(luò)謠言的立法基礎(chǔ)、犯罪構(gòu)成，提出增設(shè)網(wǎng)絡(luò)謠言刑法條文的立法建議。以期對我國網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法治理有所裨益。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)謠言  社會(huì)危害性  法定刑 

據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心發(fā)布的第31次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，截止2012年12月底我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到5.64億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為42.1%。互聯(lián)網(wǎng)的普及無疑使我們感受到了生活在信息社會(huì)的便利：自由的發(fā)表言論、平等的交流平臺、高效的信息共享。然而在享受互聯(lián)網(wǎng)提供的不限時(shí)間、地點(diǎn)、不限身份的廣闊空間的同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)搭載著的謠言卻肆意橫行。2008年四川蛆橘謠言導(dǎo)致僅次于蘋果的中國第二大水果柑橘嚴(yán)重滯銷；2010年山西地震謠言令百萬民眾凌晨走上街頭”躲避地震”；2011年日本核地震引發(fā)的搶鹽風(fēng)波遍及全國；2012年軍車進(jìn)京謠言造成惡劣社會(huì)影響……伴隨互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)謠言的增長勢頭更加兇猛，其不僅侵犯公民合法權(quán)益、擾亂社會(huì)秩序，還損害國家形象、威脅國家安全。然而現(xiàn)行《刑法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言的罪名規(guī)制存在類型固定、法定刑較低等問題，體系也不盡完善。這一方面對于危害較大的網(wǎng)絡(luò)謠言，由于處罰程度輕不足以形成威懾，另一方面對一部分網(wǎng)絡(luò)謠言沒有相應(yīng)的法律條文無法進(jìn)行處罰，助漲了造謠者的囂張氣焰。

一．網(wǎng)絡(luò)謠言概述

（一）網(wǎng)絡(luò)謠言的定義及類型

1.    網(wǎng)絡(luò)謠言的定義

《現(xiàn)代漢語詞典》對謠言的解釋：”沒有確實(shí)依據(jù)的消息。”美國學(xué)者彼得森和吉斯特對謠言所下的定義是:”在人們之間私下流傳的，對公眾感興趣的事物、事件或問題的未經(jīng)證實(shí)的闡述或詮釋。”^[1]法國學(xué)者卡普費(fèi)雷則認(rèn)為：”我們稱之為謠言的，是在社會(huì)中出現(xiàn)并流傳的未經(jīng)官方公開證實(shí)或者已經(jīng)被官方所辟謠的信息。”^[2]國內(nèi)學(xué)者謝永江認(rèn)為謠言是沒有真假之分，因?yàn)槭俏唇?jīng)證實(shí)的信息，所以無法確定真假。^[3]從上述定義中可以發(fā)現(xiàn)謠言和網(wǎng)絡(luò)謠言沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，網(wǎng)絡(luò)謠言只是通過網(wǎng)絡(luò)介質(zhì)（微博、網(wǎng)絡(luò)論壇、郵箱、聊天工具）傳播的沒有事實(shí)依據(jù)的話語。

2.網(wǎng)絡(luò)謠言的類型

隨著微博、論壇、QQ、微信等網(wǎng)絡(luò)信息傳播渠道的多元化，網(wǎng)絡(luò)謠言呈現(xiàn)多種類型。其中，按照網(wǎng)絡(luò)謠言針對對象不同，分為：（1）針對黨和國家的網(wǎng)絡(luò)謠言。這類謠言涉及政治內(nèi)幕、政治事件、重大政策出臺和調(diào)整等內(nèi)容。如：2011年8月12日，有網(wǎng)站刊登《國家稅務(wù)總局關(guān)于修訂征收個(gè)人所得稅若干問題的規(guī)定的公告》即所謂”國家稅務(wù)總局2011年第47號公告”并做了解讀，由于涉及時(shí)下備受關(guān)注的”年終獎(jiǎng)稅收”計(jì)算方式，經(jīng)國內(nèi)多家媒體轉(zhuǎn)載、放大，引起社會(huì)廣泛關(guān)注和議論。此后國家稅務(wù)總局發(fā)布聲明稱，此文件及解讀稿系偽造。（2）針對社會(huì)公共秩序的網(wǎng)絡(luò)謠言。這類謠言涉及食品、醫(yī)藥、自然災(zāi)害、人為事故等，范圍最為廣泛，影響巨大。如：2010年山西地震謠言令數(shù)百萬民眾街頭”避難”；2011年”皮革奶粉”不僅重創(chuàng)消費(fèi)者對我國乳制品的信心，而且給國內(nèi)乳制品產(chǎn)業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p失。（3）針對個(gè)人的網(wǎng)絡(luò)謠言。這類謠言涉及個(gè)人名譽(yù)、隱私。這其中尤以明星和有一定社會(huì)地位的人為主。如：北京艾滋女事件令事件主人公無法正常工作生活；趙本山多次”被死亡”事件嚴(yán)重影響本人名譽(yù)。

（二）網(wǎng)絡(luò)謠言的形成原因

網(wǎng)絡(luò)謠言產(chǎn)生和發(fā)展就像蝴蝶效應(yīng)一般，往往從最初的很不起眼的幾句話最后卻造成軒然大波，網(wǎng)絡(luò)謠言的形成是由內(nèi)因外因結(jié)合造成的。

1.內(nèi)因。（1）網(wǎng)絡(luò)謠言制作、傳播成本低。任何一個(gè)人都可以在網(wǎng)上隨意申請賬號，成為傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的主體。而發(fā)布或轉(zhuǎn)發(fā)一條信息只需要找一臺電腦，花費(fèi)幾分鐘的時(shí)間，不需要耗費(fèi)大量財(cái)力、物力。（2）網(wǎng)絡(luò)虛擬屬性。由于網(wǎng)絡(luò)本身的虛擬性，網(wǎng)絡(luò)主體可以匿名注冊，這變?yōu)椴环ǚ肿犹峁┝艘粚雍窈竦谋Ｗo(hù)面紗。發(fā)布、轉(zhuǎn)發(fā)、評論都不需要真實(shí)姓名導(dǎo)致一些網(wǎng)民不顧國家法律法規(guī)任意作為。

2.外因。（1）互聯(lián)網(wǎng)的普及。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心發(fā)布的第31次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，截止2012年12月底我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到5.64億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為42.1%^[4]。由此可見，我國網(wǎng)民數(shù)量處于高位，為網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播奠定基量。（2）網(wǎng)絡(luò)把關(guān)人的缺失。網(wǎng)絡(luò)把關(guān)的缺失和技術(shù)滯后是網(wǎng)絡(luò)謠言形成的技術(shù)基礎(chǔ)。網(wǎng)絡(luò)作為開放的傳播系統(tǒng)，任何一個(gè)網(wǎng)絡(luò)主體可以相對自由發(fā)布或轉(zhuǎn)發(fā)任何信息，缺少審核監(jiān)督者。盡管一些論壇設(shè)置論壇公約規(guī)則、舉報(bào)投訴方式、事后辟謠等，但這些監(jiān)督方式存在明顯滯后性及約束力低的缺陷，不能有效防止網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播。（3）網(wǎng)民素質(zhì)參差不齊。盡管網(wǎng)民中知識分子占大多數(shù)，但仍有部分網(wǎng)民知識素養(yǎng)不高，不能正確辨析網(wǎng)絡(luò)信息的真?zhèn)危瑢τ谌魏我粭l網(wǎng)絡(luò)信息，盲目轉(zhuǎn)發(fā)。尤其存在為較少的金錢利益充當(dāng)網(wǎng)絡(luò)水軍的角色，擴(kuò)大了網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播范圍。（4）社會(huì)負(fù)面情緒宣泄。社會(huì)中存在的諸多不完善的問題為網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播提供了素材。改革開放帶來了社會(huì)利益格局的新調(diào)整，人們經(jīng)濟(jì)文化利益訴求呈現(xiàn)出多樣性、復(fù)雜性；社會(huì)轉(zhuǎn)型帶來了社會(huì)管理的諸多新問題。這些新的訴求和新的問題在沒有得到充分滿足的情況下，可能成為一些人在網(wǎng)絡(luò)上宣泄性放大和發(fā)揮的題材，最終形成網(wǎng)絡(luò)謠言^[5]。

二．網(wǎng)絡(luò)謠言的危害

（一）侵害個(gè)人權(quán)益

艾滋女事件、名人被死亡被離婚等謠言侵害了個(gè)人名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)。無數(shù)網(wǎng)民不顧事實(shí)真相對謠言事件主人公進(jìn)行人肉搜索，上門騷擾、辱罵，使其承受巨大的心理壓力和社會(huì)壓力，無法正常生活、工作，個(gè)人名譽(yù)受到嚴(yán)重侵害。可謂網(wǎng)絡(luò)謠言輕則使其名譽(yù)受損，重則使其家破人亡，是切實(shí)存在的網(wǎng)絡(luò)暴力。

（二）擾亂社會(huì)秩序

在地震、核輻射、等謠言事件中，極短的時(shí)間內(nèi)上演了上萬人甚至幾十萬人一致性行動(dòng)，如等地震、搶購食鹽、板藍(lán)根、集體出逃等，這些集體行動(dòng)既對民眾生活造成絮亂，也帶來交通、市場失序等問題^[6]。同時(shí)網(wǎng)絡(luò)謠言的制作者、轉(zhuǎn)發(fā)者不顧社會(huì)道德秩序，肆意傳播未經(jīng)證實(shí)的謠言，引發(fā)公眾恐慌，背離社會(huì)主流意識形態(tài)，影響公眾的人生觀、價(jià)值觀、世界觀，造成一定程度的社會(huì)道德滑坡。

（三）影響國家形象，威脅國家安全

網(wǎng)絡(luò)謠言對國家的危害主要可以分為兩方面：一是影響國家形象。如：溫州動(dòng)車追尾事故，有些國內(nèi)外媒體及反華勢力利用網(wǎng)絡(luò)掩蓋救援事實(shí)，傳播虛假的政府不作為謠言；日本核地震引發(fā)的搶鹽風(fēng)波，成為國外的笑談^[7]。二是威脅國家安全。國家的安全和秩序需要人民的信任和維護(hù)，而網(wǎng)絡(luò)謠言的可怕之處就是利用煽動(dòng)性的內(nèi)容引發(fā)公眾對政府的質(zhì)疑，造成群體性攻擊政府機(jī)構(gòu)、圍攻政府工作人員事件的發(fā)生，給國家安全和穩(wěn)定帶來巨大威脅。

因此，我們必須加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)謠言的治理，將其扼殺在搖籃里，化解其危害性，最大限度保護(hù)公民合法權(quán)益，穩(wěn)定社會(huì)秩序，維護(hù)國家安全。

三．現(xiàn)行《刑法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言的罪名體系及完善

（一）現(xiàn)行《刑法》對網(wǎng)絡(luò)謠言的法律治理

1.現(xiàn)行《刑法》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言的罪名

從整體來看，現(xiàn)行《刑法》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言的罪名體系相對清晰。現(xiàn)有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法罪名主要有以下：《刑法》第103條第2款規(guī)定的煽動(dòng)分裂國家罪，第 105條第2款規(guī)定的煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪，第181條第1款規(guī)定的編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，第221條規(guī)定的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，第246條規(guī)定的誹謗罪，第291條規(guī)定的之一規(guī)定的編造、傳播虛假恐怖信息罪，第378條規(guī)定的戰(zhàn)時(shí)造謠擾亂軍心罪以及第433條規(guī)定的戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪。以上八條罪名構(gòu)成了我國現(xiàn)行《刑法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言的基本框架，如果行為人利用網(wǎng)絡(luò)謠言實(shí)施了上述罪名中的某種犯罪行為，則將根據(jù)相應(yīng)條文進(jìn)行懲罰。

當(dāng)然，我國《刑法》對網(wǎng)絡(luò)謠言現(xiàn)象的治理罪名不限于上述條文，《刑法》第290第1款規(guī)定的聚眾擾亂社會(huì)秩序罪，第2款規(guī)定的聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪，第291條規(guī)定的聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪，第293條規(guī)定的尋釁滋事罪等條文構(gòu)成了治理網(wǎng)絡(luò)謠言的擴(kuò)充罪名。

由上述可見，現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)謠言的《刑法》罪名十分清晰、明了。通過深入分析，按照刑法條文對網(wǎng)絡(luò)謠言規(guī)制的同類客體標(biāo)準(zhǔn)劃分為五大類，這種劃分不僅可以使網(wǎng)絡(luò)謠言現(xiàn)有罪名體系更為清晰、直觀，同時(shí)對于網(wǎng)絡(luò)謠言的危害性程度也可以進(jìn)行大體上的考察^[8]。第一，危害國家安全類。這類罪名有煽動(dòng)分裂國家罪，煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪。第二，危害社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序類。主要包括編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。第三，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利類。有誹謗罪，煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪。第四，妨害社會(huì)管理秩序類。具體包括編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，組織、煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪，利用會(huì)道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪，利用迷信致人死亡罪。第五，危害國防利益類。有戰(zhàn)時(shí)造謠擾亂軍心罪，戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪。

2.當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)謠言罪名體系的不足   

（1）有關(guān)網(wǎng)絡(luò)謠言的制裁范圍狹窄

雖然目前我國《刑法》有關(guān)網(wǎng)絡(luò)謠言的罪名體系相對完善，罪名十分清晰簡單，但網(wǎng)絡(luò)謠言的現(xiàn)實(shí)狀況卻十分復(fù)雜。現(xiàn)行《刑法》僅對網(wǎng)絡(luò)謠言侵害部分國家安全、社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序、公民人身權(quán)利和民主權(quán)利的行為進(jìn)行懲罰，相當(dāng)大的網(wǎng)絡(luò)謠言沒有相應(yīng)刑法條文規(guī)定，也就是說網(wǎng)絡(luò)謠言如果沒有涉及國家安全、恐怖信息、商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)就不會(huì)受到刑法制裁。

如《刑法》第二百九十一條之一的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。該條明文規(guī)定編造的是爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播的才受處罰，然而恐怖信息只是網(wǎng)絡(luò)謠言中的一小部分，更多的涉及食品領(lǐng)域和社會(huì)秩序領(lǐng)域，對這些非恐怖信息卻無法適用該條文。如近期發(fā)生的”洛陽男子網(wǎng)傳多名兒童器官被盜”、”在網(wǎng)絡(luò)上擴(kuò)大、渲染H7N9疫情”等網(wǎng)絡(luò)謠言事件，現(xiàn)行《刑法》便沒有相應(yīng)條文對其規(guī)制。最終，對謠言的制作者和傳播者僅處以行政拘留。但是這并不能有效的預(yù)防和治理網(wǎng)絡(luò)謠言的發(fā)生，《刑法》規(guī)制的空白，是對網(wǎng)絡(luò)謠言任意傳播的放縱。

當(dāng)前，司法實(shí)踐中對網(wǎng)絡(luò)謠言的治理，多根據(jù)《刑法》第二百九十一條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪和第二百九十三條尋釁滋事罪。如最近網(wǎng)上造謠京溫商城女青年墜樓，13人分別因涉嫌聚眾擾亂公共場所秩序罪、尋釁滋事罪被批捕。但這兩條文，在對網(wǎng)絡(luò)謠言的治理仍存在一定局限性。如：聚眾擾亂公共場所秩序罪，該條明確規(guī)定”擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場或者其他公共場所秩序”，這就意味著若網(wǎng)絡(luò)謠言沒有引發(fā)公共場所秩序混亂，便不構(gòu)成該罪。但現(xiàn)實(shí)中，未擾亂公共場所秩序的網(wǎng)絡(luò)謠言俯拾皆是，如：”杭州不明疾病致人死亡網(wǎng)絡(luò)謠言”、”陽朔水漫西街謠言”嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)秩序，造成了公眾恐慌。但對謠言的制作者卻無法追究刑事責(zé)任，使其在刑罰的紅線外任意妄為。

（2）網(wǎng)絡(luò)誹謗追訴困難

網(wǎng)絡(luò)謠言一旦發(fā)生，其傳播者往往涉及人數(shù)眾多，又網(wǎng)絡(luò)的匿名性為制作者和傳播者提供了保護(hù)面紗，使得司法機(jī)關(guān)及受害人很難對網(wǎng)絡(luò)謠言的行為人一一進(jìn)行追訴。

同時(shí)，我國現(xiàn)行刑事追訴方式分為，自訴和公訴，其中以公訴為主。涉及網(wǎng)絡(luò)謠言的罪名體系中，只有誹謗罪實(shí)行”不告不理”原則即所謂的自訴。《刑法》第二百四十六條第二款明確規(guī)定：前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外。我們認(rèn)為此條文的規(guī)定，立足于傳統(tǒng)的誹謗行為，這種誹謗往往發(fā)生熟人之間，受害人尋求法律救濟(jì)相對容易。又基于某些受害人礙于個(gè)人名譽(yù)不愿意公開其受誹謗的事實(shí)，所以法律賦予受害人自愿處理的權(quán)利。但由于網(wǎng)絡(luò)的匿名性，并且網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的誹謗行為還可能發(fā)生在陌生人之間，這便造成網(wǎng)絡(luò)謠言的受害人僅憑自身力量，無法找到網(wǎng)絡(luò)謠言的制作者、傳播者。同時(shí)由于該條限定了只有在嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的情況下，司法機(jī)關(guān)方可介入，也就是說，受害人即使無能力收集網(wǎng)絡(luò)誹謗事實(shí)的證據(jù)，再其誹謗的行為沒有嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的情況下，受害人是無法尋求司法機(jī)關(guān)救濟(jì)的也就不能向法院提起有效訴訟維護(hù)自身合法權(quán)益。

（3）法定刑期偏低

網(wǎng)絡(luò)謠言的發(fā)展呈愈演愈烈之勢，其社會(huì)危害性愈發(fā)強(qiáng)大，但刑法條文關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言的刑期規(guī)定卻偏低，與刑法堅(jiān)持的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不符。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本含義是：犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院亦應(yīng)判處其相應(yīng)輕重的刑法，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罰當(dāng)其罪，罪行相稱^[9]。基于網(wǎng)絡(luò)謠言的巨大社會(huì)危害性，相應(yīng)法律條文規(guī)定的法定刑卻偏低，如《刑法》二百四十六條誹謗罪規(guī)定：情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。第二百二十一條損害商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)規(guī)定：給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處兩年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。從此條可以看出，刑法對網(wǎng)絡(luò)謠言造成的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的損害懲罰過輕，即使利用網(wǎng)絡(luò)謠言造成了競爭對手遭受重大損失甚至破產(chǎn)，也只是承擔(dān)兩年以下的刑事責(zé)任，這不能對網(wǎng)絡(luò)謠言行為人形成威懾，達(dá)不到刑罰有效預(yù)防和懲治犯罪的目的。

（二）關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言罪名體系的完善建議

1.增設(shè)利用網(wǎng)絡(luò)編造、故意傳播虛假信息罪

在網(wǎng)絡(luò)謠言發(fā)展勢頭強(qiáng)勁的信息時(shí)代，各國均采取積極立法，防控監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)謠言。如《德國刑法典》第 276 條明文規(guī)定，凡是明知傳聞?dòng)姓`并會(huì)在廣大人群中產(chǎn)生不安由此危害公共秩序還有意散布者，應(yīng)被處以最高6個(gè)月監(jiān)禁或罰款。行為造成多人死亡，違法者應(yīng)受到最高5年監(jiān)禁的處罰^[10]。我國《刑法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言的罪名體系雖然相對完善，但存在空白之處，因此應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，積極立法，彌補(bǔ)法律缺陷。

（1）增設(shè)利用網(wǎng)絡(luò)編造、故意傳播虛假信息罪的法理基礎(chǔ)

按照張明楷教授對犯罪特征的文理解釋思路，犯罪具備兩個(gè)特征：一是社會(huì)危害性，二是依照法律應(yīng)受刑法處罰性^[11]。刑法之所以將某些行為規(guī)定為犯罪，就是因?yàn)檫@些行為具有社會(huì)危害性。可是，并不是所有危害社會(huì)的行為都會(huì)被刑法規(guī)定為犯罪，《刑法》十三條但書特別規(guī)定：”情節(jié)顯著輕微危害不大的，不被認(rèn)為是犯罪”。因此，將網(wǎng)絡(luò)謠言入罪，首先，要明確網(wǎng)絡(luò)謠言具有社會(huì)危害性；其次，要明確網(wǎng)絡(luò)謠言所造成社會(huì)危害性大小的衡量標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)謠言的社會(huì)危害性上文已有論述，然而并不是任何一條網(wǎng)絡(luò)謠言都造成了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，在將網(wǎng)絡(luò)謠言定罪時(shí)應(yīng)寫明”嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的”、”造成嚴(yán)重后果的”。如造成死傷、公私財(cái)產(chǎn)重大損失、經(jīng)濟(jì)、交通秩序混亂、社會(huì)影響巨大就當(dāng)認(rèn)定為”嚴(yán)重后果”。

（2）利用網(wǎng)絡(luò)編造、故意傳播虛假信息罪的犯罪構(gòu)成要件分析

關(guān)于犯罪構(gòu)成，本文采用張明楷教授的兩階層體系說。即犯罪構(gòu)成由違法構(gòu)成要件與責(zé)任要件組成。違法構(gòu)成要件是表明行為具有法益侵害性的要件，其中討論違法阻卻事由；責(zé)任要件是表明行為具有非難可能性的要件，其中討論責(zé)任阻卻事由^[12]。因此，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)行為為犯罪，首先網(wǎng)絡(luò)謠言的行為要符合犯罪構(gòu)成要件。

第一，網(wǎng)絡(luò)謠言的違法構(gòu)成要件。主體。網(wǎng)絡(luò)謠言的主體可分為自然人和法人。網(wǎng)絡(luò)謠言的制作者和傳播者自然成為責(zé)任主體，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在明知是謠言的情況下沒有及時(shí)采取屏蔽、斷開等措施阻止網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播也應(yīng)成為網(wǎng)絡(luò)謠言的責(zé)任主體。

行為。網(wǎng)絡(luò)謠言的制造行為是指捏造事實(shí)、編造虛假信息并在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的行為，捏造、編造既可以是無中生有，也可以是夸大其詞、斷章取義^[13]。網(wǎng)絡(luò)謠言的不作為犯罪則可能發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者。要成立不作為犯首先要明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有作為的義務(wù)，當(dāng)其明知行為人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布侵害法益的謠言，卻不采取有力措施，放任危害發(fā)生，則構(gòu)成不作為犯罪。

結(jié)果及因果關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)謠言造成的危害結(jié)果顯而易見，主要有侵害個(gè)人合法權(quán)益、擾亂社會(huì)秩序等。根據(jù)刑法分則條文的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)謠言也可能造成嚴(yán)重結(jié)果，即致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，及其他法益遭受重大損害。因此有必要對網(wǎng)絡(luò)謠言設(shè)置法定刑期的升格。網(wǎng)絡(luò)謠言的制作、傳播行為與造成的危害結(jié)果之間需要存在直接的因果關(guān)系。

第二，網(wǎng)絡(luò)謠言的責(zé)任構(gòu)成要件。故意。《刑法》第十四條規(guī)定：明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。行為人的犯罪故意主要分成兩類，一類是通過制造和散布謠言，達(dá)到其制造混亂，擾亂社會(huì)秩序的目的，還有一類是其制造散布謠言的目的是想嘩眾取寵，吸引眼球，滿足自己的獵奇心理^[14]。在故意的認(rèn)識要素方面，行為人對于謠言行為造成法益侵害的后果必須是明知，并對謠言本身也是明知。否則司法實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生故意認(rèn)定的難題，如某些謠言的轉(zhuǎn)發(fā)、評論者只是為了告知自己家人朋友的安危，確實(shí)不知謠言的真假，自然不能認(rèn)定為故意。

過失。作為網(wǎng)絡(luò)謠言的過失，筆者認(rèn)為疏忽大意的過失應(yīng)多于過于自信的過失。因?yàn)槌嗣髦涫侵{言仍轉(zhuǎn)發(fā)達(dá)到行為人的目的之外，網(wǎng)絡(luò)謠言的轉(zhuǎn)發(fā)、評論大多數(shù)是基于半信半疑的心理進(jìn)行的，如果稍加注意，謹(jǐn)慎判斷就不會(huì)轉(zhuǎn)發(fā)或評論，進(jìn)而避免危害結(jié)果的發(fā)生。筆者認(rèn)為對于這一行為，不應(yīng)認(rèn)為是犯罪，所以在罪狀的描述上明確”故意傳播”。此外，隨著網(wǎng)絡(luò)普及，我國網(wǎng)民知識水平層次鮮明，存在一批文化水平低、知識理論差的網(wǎng)民，他們往往由于自身知識素養(yǎng)欠缺，難以識別謠言真?zhèn)涡赞D(zhuǎn)發(fā)、評論從而造成危害后果，當(dāng)然要將這一行為排除在定罪之外，即存在違法性認(rèn)識可能性的責(zé)任阻卻事由。

（3）利用網(wǎng)絡(luò)編造、故意傳播虛假信息罪的刑罰建議

刑罰的目的是預(yù)防犯罪，達(dá)到個(gè)別威懾功能。但我國刑罰的剝奪性痛苦僅僅是為了促使犯罪人體會(huì)刑事法律的公正與嚴(yán)肅，認(rèn)識刑罰的無可逃避性和最有應(yīng)得，從而不敢在以身試法。所以，超越個(gè)別威懾所需的酷刑和重刑是不應(yīng)有的。相反，無原則的輕刑，也將妨礙發(fā)揮刑罰的個(gè)別威懾功能，不利于預(yù)防犯罪的實(shí)現(xiàn)，也是不應(yīng)有的^[15]。因此，對于利用網(wǎng)絡(luò)編造、故意傳播虛假信息罪的刑罰既要達(dá)到預(yù)防犯罪的目的又不能重刑主義。建議仿照《刑法》第二百九十一條之一規(guī)定：”嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處5年以上有期徒刑。”如造成死傷、公私財(cái)產(chǎn)重大損失、社會(huì)影響極其惡劣，就可以認(rèn)定為”造成嚴(yán)重后果”。

2.完善誹謗罪的追訴制度

隨著犯罪分子利用網(wǎng)絡(luò)謠言進(jìn)行誹謗的行為高發(fā)態(tài)勢，一方面受害人無法收集有關(guān)犯罪嫌疑人的確切證據(jù)，另一方面現(xiàn)有誹謗罪”不告不理”的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)無法介入，這為網(wǎng)絡(luò)誹謗行為創(chuàng)造了真空地帶。因此，急需建立誹謗罪自訴與公訴的銜接制度。

具體來講，網(wǎng)絡(luò)誹謗自訴與公訴的銜接應(yīng)遵循兩個(gè)原則：一是受害人自愿原則即網(wǎng)絡(luò)誹謗案件仍舊遵循”不告不理”的原則。受害人如果不提起告訴，司法機(jī)關(guān)不得主動(dòng)介入。只有受害人提起告訴后，如果存在證據(jù)不足等訴訟障礙情形時(shí)，在尊重受害人意愿的前提下，司法機(jī)關(guān)可以及時(shí)介入到訴訟程序中，利用國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的偵查力量等實(shí)現(xiàn)對犯罪行為的追訴^[16]。二是公權(quán)力機(jī)關(guān)慎重衡量介入標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)2009 年4月出臺的《公安部關(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》中規(guī)定：對于具有下列情形之一的侮辱、誹謗行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為”嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”，以侮辱罪、誹謗罪立案偵查，作為公訴案件辦理：（一）因侮辱、誹謗行為導(dǎo)致群體性事件，嚴(yán)重影響社會(huì)秩序的；（二）因侮辱、誹謗外交使節(jié)、來訪的外國國家元首、政府首腦等人員，造成惡劣國際影響的；（三）因侮辱、誹謗行為給國家利益造成嚴(yán)重危害的其他情形。因此，公權(quán)力機(jī)關(guān)對受害人提出幫助收集犯罪證據(jù)的請求應(yīng)根據(jù)其誹謗行為的危害性大小進(jìn)行判斷，并僅作為搜集證據(jù)的救濟(jì)者存在，實(shí)際訴訟中，仍以受害人為原告。

3.提高法定刑

網(wǎng)絡(luò)謠言來勢洶洶，其危害性愈演愈烈，急需法律的嚴(yán)厲制裁，對謠言的制作者、傳播者形成威懾。只有這樣，人民才不會(huì)畏懼伴隨網(wǎng)絡(luò)發(fā)展帶來的網(wǎng)絡(luò)暴力，才能盡情享受網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的便利。

（1）提高誹謗罪的法定刑期

 誹謗罪在《刑法》體系中最為一個(gè)不起眼的罪名，在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，卻被推到了風(fēng)口浪尖。然而誹謗罪的法定刑期為三年以下有期徒刑，這一定程度上無法縫合受害人所遭受的身心傷害，也無法對日益猖獗的利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行誹謗行為形成威懾。如”艾滋女”事件，被告人利用散發(fā)、傳播他人裸照、性愛視頻照片等方式公然泄漏他人隱私，故意捏造被害人被強(qiáng)奸、當(dāng)”小姐”和患有艾滋病等虛假事實(shí)，在互聯(lián)網(wǎng)上迅速傳播，其行為嚴(yán)重?fù)p毀了閆德利的人格和名譽(yù)，嚴(yán)重危害了社會(huì)秩序，法院最終以侮辱罪、誹謗罪判處被告人執(zhí)行刑期兩年。這樣較輕的懲罰與其造成的社會(huì)危害性并不對等，因此建議，增加規(guī)定: ”情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。所謂情節(jié)特別嚴(yán)重，則可從犯罪動(dòng)機(jī)、謠言傳播范圍、社會(huì)影響、對受害人造成的傷害程度衡量。

（2）提高損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的法定刑期

隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場競爭日益激烈。然而，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，利用網(wǎng)絡(luò)謠言損害競爭者商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的競爭手段層出不窮，這主要由以下兩方面原因造成的：一是利用網(wǎng)絡(luò)謠言損害競爭對手商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)見效快。行為人只要故意在網(wǎng)絡(luò)上散步有關(guān)競爭對手虛假的商品信息，便足以引發(fā)公眾質(zhì)疑，尤其是關(guān)系食品、藥品行業(yè)，基于網(wǎng)絡(luò)的傳播速度快，覆蓋面廣很容易使企業(yè)受到影響。二是損害商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的違法成本低。《刑法》僅規(guī)定處兩年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金。結(jié)果造成利用網(wǎng)絡(luò)謠言損害商業(yè)信譽(yù)商品聲譽(yù)的行為泛濫。如：2011年2月17日，網(wǎng)絡(luò)傳播的”皮革奶粉”謠言使伊利、蒙牛、三元、光明的股價(jià)應(yīng)聲下跌。一面是重大的經(jīng)濟(jì)損失，另一面是偏輕的刑罰，難以平衡。因此仿照誹謗罪的法定刑修改方式，對其可以修改為”處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，情節(jié)特別惡劣的，處二年以上有期徒刑”。對于”情節(jié)特別惡劣”的情形可以在司法解釋中予以補(bǔ)充，具體表現(xiàn)為影響范圍大，影響難以消除、造成企業(yè)破產(chǎn)、引起群體性事件、發(fā)生死傷結(jié)果等情形^[17]。

四．結(jié)束語

綜上論述，筆者從現(xiàn)行《刑法》罪名有關(guān)網(wǎng)絡(luò)謠言的規(guī)制入手，分析其存在的漏洞、追訴困難、法定刑期偏低等問題，同時(shí)提出增設(shè)利用網(wǎng)絡(luò)編造、故意傳播虛假信息罪、建立自訴與公訴的銜接制度、提高法定刑期的建議。并對增設(shè)利用網(wǎng)絡(luò)編造、故意傳播虛假信息罪的法理基礎(chǔ)及現(xiàn)實(shí)操作性做重點(diǎn)論證。從而形成對網(wǎng)絡(luò)謠言這一危害行為刑法規(guī)制的嚴(yán)密法網(wǎng)，以期對司法實(shí)踐中解決網(wǎng)絡(luò)謠言問題產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)作用。

網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展猶如一把雙刃劍，帶給我們高效便利的同時(shí)，泛濫的網(wǎng)絡(luò)謠言充斥著我們的生活，侵犯了我們合法的權(quán)益，破壞了我們的社會(huì)秩序，上演著令我們惶恐的網(wǎng)絡(luò)暴力。為網(wǎng)絡(luò)健康文明發(fā)展，為和諧社會(huì)的構(gòu)建，完善《刑法》對網(wǎng)絡(luò)謠言的規(guī)制勢必是有益之舉。

參考文獻(xiàn):

[1][美]奧爾波特．謠言心理學(xué)[M]．劉水平，譯．遼寧：遼寧教育出版社，2003.3-36.

[2]［法］ 讓.諾埃爾.卡普費(fèi)雷.謠言-世界最古老的傳媒[M]. 鄭若麟 ( 譯) . 上海： 上海人民出版社，2008. 3. 15.

[3] 謝永江.《論網(wǎng)絡(luò)謠言的法律規(guī)制》[A].國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2013.

[4] 中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）發(fā)布第31次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》.

[5] 王銀梅.《網(wǎng)絡(luò)謠言對社會(huì)穩(wěn)定的負(fù)面影響及法治化治理》[J].社會(huì)建設(shè)，2012，（5）.

[6] 王國華，汪娟，方付鍵,《基于案例分析的網(wǎng)絡(luò)謠言政府應(yīng)對研究》[A].情報(bào)雜志，2011，（10）.

[7] 田李.《網(wǎng)絡(luò)謠言對社會(huì)政治穩(wěn)定影響及對策研究》[J].網(wǎng)絡(luò)安全與技術(shù)應(yīng)用，2012，（8）.

[8] 王銳園.《網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法分析及立法完善》[M].2012.

[9] 趙秉志.《刑法總論》[M].北京，中國法制出版社，2008.34.

[10] 孟鴻，李玉華.《我國網(wǎng)絡(luò)謠言防治對策探討》[J].理論探索，2012，（4）.

[11] 張明楷.《刑罰學(xué)》（第4版）[M].北京：法律出版社，2011.88.

[12] 張明楷.《刑法學(xué)》（第4版）[M].北京：法律出版社，2011.105.

[13] 李樂.《網(wǎng)絡(luò)謠言刑事追責(zé)問題探討》[J].福建：福建法學(xué)，2012，（3）.

[14] 應(yīng)方冰.《網(wǎng)絡(luò)謠言入罪的設(shè)想》[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2012，（8）.

[15] 張明楷.《刑罰學(xué)》（第2版）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010.112.

[16] 王銳園.《網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法分析及立法完善》[M].2012.

[17] 謝永江.《論網(wǎng)絡(luò)謠言的法律規(guī)制》[A].國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2013.