2012年某市中級(jí)人民法院二審審理過(guò)這樣一起強(qiáng)奸案：李某因被懷疑無(wú)證駕駛而被派出所聯(lián)防隊(duì)隊(duì)員劉某帶到派內(nèi)談話，后李某為了拿出談話記錄而請(qǐng)劉某吃飯。劉某帶其朋友張某赴宴，李某請(qǐng)曹某陪同。席間李某與曹某均醉倒，其后劉某與張某帶著李某與曹某到某酒店開(kāi)了兩間房，張某與劉某攙扶曹某進(jìn)了其中一間。隨后，張某與因醉酒不知反抗的曹某發(fā)生了性關(guān)系，劉某在一旁用手機(jī)錄像，張某事后去衛(wèi)生間吐酒時(shí)，劉某欲與曹某發(fā)生性關(guān)系，后因曹某酒醒后奮力反抗而未得逞。張某聽(tīng)到聲音出來(lái)時(shí)看到劉某正赤身裸體的坐在床上，隨后劉某穿衣離開(kāi)。對(duì)于此案，二審支持一審判決認(rèn)為兩被告劉某與張某系強(qiáng)奸犯的同時(shí)犯，因不構(gòu)成共同犯罪而不成立輪奸的法定加重情節(jié)。 

對(duì)于此案，筆者不贊同兩級(jí)法院在兩被告是共同犯罪還是同時(shí)犯上的處理意見(jiàn)，筆者認(rèn)為劉某與張某應(yīng)定為共同犯罪。共同的犯罪故意是成立共同犯罪的必要條件，共同故意也包括認(rèn)識(shí)因素和意志因素兩個(gè)方面。也就是說(shuō)共同犯罪人不僅認(rèn)識(shí)到自己在故意犯罪，而且認(rèn)識(shí)到自己并不是處于孤單的境地，而是有人同他一起實(shí)施犯罪行為。共同犯罪與同時(shí)犯最大的區(qū)別在于各個(gè)犯罪人之間是否有犯意聯(lián)絡(luò)，即各個(gè)行為人之間是否存在關(guān)于相互協(xié)同實(shí)施特定犯罪行為的意思溝通。這種意思溝通可以是明示進(jìn)行也可以是暗示進(jìn)行。結(jié)合本案查明情節(jié)，我們可以看出劉某和張某從把被害人曹某扶進(jìn)房間到強(qiáng)奸行為實(shí)施完畢，兩被告一直清楚自己并非出于孤立的狀態(tài)，雙方都以行動(dòng)給對(duì)方支持。所以，筆者認(rèn)為對(duì)劉某與張某的行為定為共同犯罪比同時(shí)犯將會(huì)更為準(zhǔn)確，下文將對(duì)共同犯罪與同時(shí)犯進(jìn)行深入剖析。 

一、共同犯罪與同時(shí)犯難以區(qū)分

根據(jù)《刑法》規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪；同時(shí)犯是指二人以上，同時(shí)或近乎同時(shí)對(duì)同一客體實(shí)施故意侵害行為，造成一定危害后果。從概念上看，二者存在以下重合點(diǎn)：一是行為人數(shù)量上，都是二人以上。這樣的的多人行為在某些狀態(tài)下勢(shì)必存在難以區(qū)分的重合，例如在前述案件中，到底劉某的后續(xù)行為應(yīng)該是與張某的行為構(gòu)成一個(gè)有機(jī)整體，還是將二者的行為分別定罪量刑，就需要清晰地區(qū)別開(kāi)共同犯罪與同時(shí)犯；二是時(shí)間上緊密相連或重合，這一點(diǎn)是導(dǎo)致共同犯罪和同時(shí)犯的難以區(qū)分的關(guān)鍵。共同犯罪強(qiáng)調(diào)數(shù)行為共同作用達(dá)到某一損害結(jié)果，而同時(shí)犯往往也會(huì)呈現(xiàn)此種狀態(tài)，二人以上雖無(wú)犯意聯(lián)絡(luò)，但是由于在一個(gè)相對(duì)統(tǒng)一的時(shí)間段內(nèi)，數(shù)行為的疊加或反復(fù)，導(dǎo)致侵害對(duì)象痛苦的加劇，甚至侵害的法益從此轉(zhuǎn)向彼也是屢見(jiàn)不鮮。此種情況下，從行為到結(jié)果的表象上來(lái)看，共同犯罪與同時(shí)犯由于時(shí)間上的重合，其界限變得模糊不清。三是被侵害法益具有同一性。共同犯罪的數(shù)行為都指向同一法益，而同時(shí)犯由于行為的巧合性也會(huì)指向某一共同法益，例如前述案件中，無(wú)論是否對(duì)張某與劉某的行為分別評(píng)價(jià)，二人的行為均是指向婦女的性的自主決定權(quán)。這些重合點(diǎn)使得在實(shí)踐中，區(qū)分共同犯罪與同時(shí)犯變得困難，又由于被認(rèn)定為共同犯罪，行為人將面臨著更為嚴(yán)厲的刑罰，因此慎重且正確的辨析共同犯罪與同時(shí)犯顯得尤為重要。

二、共同犯罪與同時(shí)犯的辨析

就典型的共同犯罪成立所需具備的兩個(gè)必要條件而言，共同的犯罪故意主要是指各行為人之間必須存在關(guān)于共同實(shí)施特定犯罪行為的故意和犯意聯(lián)絡(luò)。共同的犯罪行為主要是指各行為人在犯意聯(lián)絡(luò)的基礎(chǔ)上共同實(shí)施相應(yīng)的犯罪行為。如果欠缺上述兩個(gè)必要條件，則不成立共同犯罪。這也是實(shí)踐中區(qū)分共同犯罪與同時(shí)犯罪的主要根據(jù)。

（一）從主觀方面深入分析共同犯罪與同時(shí)犯

共同犯罪故意的成立不僅涉及單個(gè)犯罪行為人的主觀故意，而且涉及各個(gè)犯罪行為人的合意。實(shí)踐中，對(duì)共同犯罪故意的認(rèn)定需要關(guān)注以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是共同犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素和意志因素，二是共同犯罪人之間的犯意聯(lián)絡(luò)。具體言之，共同犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素是指各行為人對(duì)本人和他人共同實(shí)施的犯罪行為所具有的社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)。共同犯罪故意的意志因素即各行為人在認(rèn)識(shí)到共同犯罪社會(huì)危害性的基礎(chǔ)上決意共同實(shí)施犯罪行為，希望或者放任共同犯罪危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。案件中，張某對(duì)犯罪危害結(jié)果的追求態(tài)度自是不必多說(shuō)；而對(duì)于劉某而言，在張某實(shí)施奸淫的過(guò)程中，其處于明知且放任的態(tài)度，屬于刑法上的間接故意。相應(yīng)的，共同犯罪的犯意聯(lián)絡(luò)則是指各行為人關(guān)于相互協(xié)同實(shí)施特定犯罪行為的意思溝通，這種意思溝通可以采用明示或者默示的方式進(jìn)行，其實(shí)質(zhì)上是指各行為人共同實(shí)施特定犯罪行為的“合意”。這種犯意聯(lián)絡(luò)并不要求各行為人完全按照預(yù)期的計(jì)劃或者方案實(shí)施共同犯罪行為，也不要求各行為人之間具有明確的實(shí)施方案或計(jì)劃，只要各行為人在實(shí)施犯罪活動(dòng)中，意識(shí)到彼此的存在，自身并不處于孤立狀態(tài)，即為“合意”。前述案件中，雖未有證據(jù)證明劉某說(shuō)“你先辦，我再辦”，但根據(jù)一審法院查明的事實(shí)，被告人劉某對(duì)被告人張某奸淫曹某的情形作了部分錄像，可見(jiàn)劉某與張某在行為過(guò)程中，雙方意識(shí)到彼此的存在，劉某對(duì)張某來(lái)說(shuō)具有安慰和支持的作用，起到這樣的作用即可認(rèn)定二者存在“合意”。如果各行為人之間欠缺相互協(xié)同實(shí)施特定犯罪行為的意思溝通，則不構(gòu)成共同犯罪，只不過(guò)是同時(shí)犯，各行為人作為單獨(dú)犯只對(duì)自己所實(shí)施的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任。

（二）從客觀行為上具體區(qū)分共同犯罪與同時(shí)犯

根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，共同犯罪的成立除需具備共同犯罪故意之外，還要求各行為人在客觀上具有協(xié)同行為。各共同犯罪人在參加共同犯罪時(shí)，盡管所處的地位、具體分工、參與程度、甚至參與時(shí)間等可能有所不同，但他們的行為都是指向相同的目標(biāo)，為了達(dá)到同一個(gè)目的。而且彼此相關(guān)、緊密配合，是一個(gè)不可分割的整體，各自的行為是整個(gè)犯罪活動(dòng)的必要組成部分，與犯罪結(jié)果之間均存在刑法上的因果關(guān)系。案件中的劉某和張某的行為并非孤立存在，張某在實(shí)施奸淫行為中，劉某進(jìn)行了“錄像”，其行為可以認(rèn)定為是對(duì)張某的默示肯定。表面上，劉某雖未對(duì)張某提供幫助或是便利，但是劉某的默示讓張某得到了心理支持；同時(shí)，在曹某處于醉酒不知反抗或不能反抗的情況下，張某無(wú)需暴力即可實(shí)施奸淫行為，也對(duì)劉某的后續(xù)行為起到了一定的暗示作用。這樣，張某和劉某的行為彼此聯(lián)系、互相作用，是個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的整體。而同時(shí)犯是指兩個(gè)以上缺乏故意聯(lián)系的人，同時(shí)或近乎同時(shí)對(duì)同一客體實(shí)施故意侵害行為，造成一定危害后果。在這種情況下，各犯罪人雖然都具有犯罪故意，但各自的犯意是獨(dú)立的，彼此缺乏主觀上的聯(lián)系，因此，它只是數(shù)個(gè)單獨(dú)犯罪的偶遇，而不構(gòu)成共同犯罪。　　　

三、辨析共同犯罪與同時(shí)犯的意義

（一）理論上區(qū)分共同犯罪與同時(shí)犯的必要性

在學(xué)理上區(qū)分共同犯罪與同時(shí)犯有利于指導(dǎo)我國(guó)司法實(shí)踐領(lǐng)域正確的運(yùn)用司法職權(quán)，維護(hù)司法權(quán)威。我國(guó)實(shí)行依法治國(guó)的基本國(guó)策，在社會(huì)主義法治社會(huì)，人民群眾主要依靠法律來(lái)進(jìn)行定分止?fàn)帯Ｒ虼怂痉ㄈ藛T在日常工作中要準(zhǔn)確的運(yùn)用法律服務(wù)于人民，從而在人民心中樹(shù)立司法的公正性與權(quán)威性。不斷地完善我國(guó)法學(xué)理論體系有助于培養(yǎng)出一批高素質(zhì)的法律人，為依法治國(guó)基本國(guó)策的順利實(shí)施作出法律人的貢獻(xiàn)。共同犯罪與同時(shí)犯的辨析就是對(duì)我國(guó)法律體系的完善。

（二）司法實(shí)踐領(lǐng)域區(qū)分共同犯罪與同時(shí)犯的必要性

認(rèn)真分析厘清共同犯罪與同時(shí)犯的區(qū)別有利于指導(dǎo)司法人員正確司法，引導(dǎo)法官準(zhǔn)確迅速地對(duì)案件性質(zhì)進(jìn)行定位，樹(shù)立公平正義的法律形象。法律是社會(huì)正義的最后一道防線，而法官就是這道防線上的守衛(wèi)士兵。法官透徹的辨析清楚共同犯罪與同時(shí)犯的區(qū)別，有助于法官正確的使用手中的司法職權(quán)，是罪犯得到應(yīng)有的制裁，正義得到及時(shí)的伸張。正如上文引用的案例，由于法官?zèng)]有掌握共同犯罪與同時(shí)犯的區(qū)別，從而在審理過(guò)程中不能正確的引導(dǎo)案件進(jìn)行的方向，找不到關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行深入查明取證，以至于被告人與嫌疑人對(duì)法院的判決均心存疑慮，達(dá)不到案結(jié)事了得司法效果，并且為建設(shè)和諧穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境埋下了隱患。