摘要:本文通過對(duì)沉默權(quán)的概念及其由來，沉默權(quán)原則在國(guó)際法中的地位及發(fā)展趨勢(shì)，沉默權(quán)在中國(guó)的現(xiàn)狀及爭(zhēng)議各方的不同意見作了介紹后，對(duì)于我國(guó)是否引進(jìn)沉默權(quán)制度的問題發(fā)表了各自的觀點(diǎn)。對(duì)于沉默權(quán)制度究竟應(yīng)采取什么態(tài)度？已成為一個(gè)無法回避的問題。筆者也試圖從沉默權(quán)制度的利弊人手，進(jìn)行一些分析，作出自己的評(píng)價(jià)。

關(guān)鍵詞 ：沉默權(quán) 人權(quán)保障 刑訊逼供

一、沉默權(quán)及其歷史發(fā)展

沉默權(quán)就是指犯罪嫌疑人，被告人在接受警察或司法人員的訊問或出庭受審時(shí)，有保持沉默拒絕回答提間的權(quán)利，在法律上的本質(zhì)就是不被強(qiáng)迫自證其罪或不被自我歸罪的特權(quán)[1]。沉默權(quán)最早起源于英國(guó)，從沉默權(quán)的提出到立法的確認(rèn)和廣泛適用，經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的歷史過程。有學(xué)者把沉默權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展分為四個(gè)階段[2] ：

一是作為沉默權(quán)存在前提的”不自我控告”權(quán)利的確立，其標(biāo)志是教會(huì)法院和王室法院盛行的”職權(quán)宣誓”程序的廢除，這是一個(gè)漫長(zhǎng)的歷史過程，其中充滿了糾問主義與彈幼主義兩種對(duì)立訴訟觀念的斗爭(zhēng)以及世俗權(quán)力與教會(huì)權(quán)力之間，王權(quán)與議會(huì)之間的斗爭(zhēng)著重點(diǎn)是廢除被告人的宣誓義務(wù)。

二是”不被強(qiáng)迫自證其罪”權(quán)利的確立，其標(biāo)志是美國(guó)聯(lián)邦憲法第五修正案的規(guī)定：”任何人不得在任何刑事案件中被迫充當(dāng)不利于自已的證人。”著重點(diǎn)是反對(duì)刑訊逼供或其他其宣誓性的方法獲得作為定罪依據(jù)的口供。

三是沉默權(quán)作為一種通常的法律權(quán)利的完全確立，在英國(guó)表現(xiàn)為嫌疑人在預(yù)審階段被告知不回答提問的權(quán)利以及成文法對(duì)被告人作證資格的確認(rèn)。在美國(guó)則表現(xiàn)為聯(lián)邦最高法院將不自證其罪的特權(quán)解釋為沉默權(quán)并擴(kuò)大適用于警察的偵訊階段。

四是沉默權(quán)在國(guó)際人權(quán)法的確認(rèn)和發(fā)展，其標(biāo)志是《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》和其他有關(guān)國(guó)際公約對(duì)這一權(quán)利的確認(rèn)以及國(guó)際性人權(quán)法院對(duì)于相關(guān)規(guī)定的具體適用。從上述發(fā)展來看，沉默權(quán)已逐漸成為一項(xiàng)國(guó)際性公民權(quán)利，是人權(quán)保障中一項(xiàng)重要措施是不言自明的。

二、沉默權(quán)制度確立的必要性

一般西方國(guó)家都認(rèn)為沉默權(quán)的理論基礎(chǔ)，來源于不自證其罪，如美國(guó)聯(lián)邦憲法第五修正案的規(guī)定：”任何人不得在任何刑事案件中被迫充當(dāng)不利于自己的證人。”但筆者卻更認(rèn)為沉默權(quán)是人權(quán)的一種，每個(gè)人生下來都有言論自由，有不言論的自由。因此筆者認(rèn)為把沉默權(quán)作為言論自由權(quán)與不自證其罪會(huì)更加具有說服力。

1．世界發(fā)展的趨勢(shì)

沉默權(quán)已成為西方民主國(guó)家刑事訴訟的共同特征的最低保證。各國(guó)都以不同的形式規(guī)定了沉默權(quán)。德國(guó)等大陸法系國(guó)家也把沉默權(quán)作為犯罪嫌疑人，被告人一項(xiàng)重要的權(quán)利加以規(guī)定。聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條規(guī)定：不得強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪。我國(guó)要加強(qiáng)打擊國(guó)際刑事犯罪，加強(qiáng)國(guó)際合作，更需要擴(kuò)大同國(guó)際的交流，適應(yīng)國(guó)際趨勢(shì)，就更加需要確立沉默權(quán)制度。

2.人權(quán)保障的角度

沉默權(quán)的理論來源一般共識(shí)是反對(duì)自我歸罪的特權(quán)，但筆者卻更認(rèn)為其來源于言論自由。每個(gè)人都有言論的自由，也有不言論的自由。任何人無權(quán)強(qiáng)迫別人說自己不愿意透露的信息。因此應(yīng)該從人權(quán)保障的角度來看待沉默權(quán)制度的設(shè)立，是人類進(jìn)步的體現(xiàn)，是保證人權(quán)的需要。

3．從遏制刑訊逼供的角度看

我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第93條規(guī)定：”犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。”從此條中可以看出我國(guó)是不承認(rèn)沉默權(quán)的。”如實(shí)回答”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？由誰來確認(rèn)是否如實(shí)回答了？答案只能是訊問、提問人員來判斷，因此提問人員認(rèn)為回答沒能滿足自己的需求便會(huì)認(rèn)定是嫌疑人沒有如實(shí)回答，便會(huì)用各種手段取得自己想要的口供，從而為刑訊逼供提供了滋生的土壤。且看我國(guó)發(fā)生的幾起刑訊逼供的案例；云南昆明市戒毒所民警杜培武的妻子以及另一民警被殺，杜培武被無端懷疑是殺人兇手對(duì)他進(jìn)行各種名堂的刑訊，直打得他遍體鱗傷，把衣服都打爛了，還強(qiáng)迫杜培武自己打耳光，且威脅說：”你不說，就打到你半死為止，只留一口氣，讓你求生不得，求死不能。”如此屈打，誰敢不招。后來在審查起訴和法庭階段杜一再喊冤卻無人理睬，直到殺人真兇被抓后才洗清了這樁冤案[3]。在逼女子承認(rèn)莫須有的”賣淫”罪名時(shí)，辦案民警問主管治安的公安局副局長(zhǎng)：”局長(zhǎng)，這個(gè)小姐嘴硬怎么辦？”該局長(zhǎng)的回答真是令人叫絕。局長(zhǎng)回答：”照老辦法，我看她不會(huì)是江姐吧？”[4]此種報(bào)道如此之多，以至于現(xiàn)在社會(huì)中無論誰被公安機(jī)關(guān)拘禁，首先托關(guān)系，走后門，很多人只是希望在這期間避免遭受刑訊逼供。在現(xiàn)代法治國(guó)家不得不對(duì)這一現(xiàn)象進(jìn)行思考。人的尊言、權(quán)利何在？難道我們現(xiàn)代訴訟制度為了培養(yǎng)更多的江姐？在現(xiàn)代法治文明的情況下，不能不說是一種悲哀。即便如此，中國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)沉默權(quán)的爭(zhēng)論仍在進(jìn)行。有學(xué)者指出：沉默權(quán)存在兩個(gè)內(nèi)在缺陷，一是大量確鑿證據(jù)的喪失，二是則會(huì)增加辦案的成本[5]。對(duì)此筆者不贊同此觀點(diǎn)，證據(jù)的喪失難道僅是犯罪嫌疑人的沉默權(quán)導(dǎo)致的嗎？假如即使一名犯罪嫌疑人沒有沉默權(quán)，但他卻什么也不說，這難道就無法偵破案件了嗎？這時(shí)大量確鑿證據(jù)的喪失又應(yīng)歸罪與誰呢？是的，在某種程序上沉默權(quán)是會(huì)增加辦案的難度和訴訟的成本，但是沒有沉默權(quán)就會(huì)節(jié)約訴訟成本嗎？未必是這樣。因沒有沉默權(quán)而導(dǎo)致的刑訊逼供更能激發(fā)犯罪嫌疑人的不平心理，因而報(bào)復(fù)社會(huì)，會(huì)造成更大的訴訟成本。有學(xué)者指出沉默權(quán)的實(shí)質(zhì)就是排斥警察的訊問權(quán)[6]。且指出沉默權(quán)的設(shè)立是給警察上了一道緊箍咒[7]。對(duì)此筆者認(rèn)為，沉默權(quán)的設(shè)立并不排斥警察的訊問權(quán)，沉默權(quán)只是犯罪嫌疑人與警察相抗衡的權(quán)利，相對(duì)人可以選擇沉默，也可以放棄沉默權(quán)，怎能說是排斥警察的訊問權(quán)呢？在我國(guó)行政權(quán)極度膨脹的今天，警察權(quán)力更是行政權(quán)力膨脹的代表，如果不給予限制不知會(huì)膨脹到何種地步，任何權(quán)力都有無限擴(kuò)大的欲望，一直到它不能再擴(kuò)大為止。筆者同意是給警察上了一道緊箍咒，但筆者卻認(rèn)為這是我們故意上的一道緊箍咒。如同《西游記》里的孫悟空本是一只調(diào)皮搗蛋的野猴子，無法無天，不受約束，別人也對(duì)他無可奈何，等給他戴上一緊箍咒之后他便乖乖地去取經(jīng)。我們不去考慮其中的神話色彩，筆者只想說：只有警察權(quán)力受到一定合理的約束才會(huì)合理地行使其權(quán)力。從法律角度看，正是因?yàn)橛辛撕侠淼闹贫燃s束，才能趨利避害。關(guān)于反對(duì)沉默權(quán)的學(xué)者有這樣一段”精彩”的評(píng)論：西方國(guó)家的訴訟理論，強(qiáng)調(diào)警察訊問犯罪嫌疑人不得違反”自愿”原則，否則就算是”非法訊問，由此而獲得的供述將被排除。這種理論具有虛偽性。其一，即使在西方國(guó)家，警察訊問也不可能是在犯罪嫌疑人完全”自愿”的情況下進(jìn)行，其二，警察為了偵破案件，維護(hù)社會(huì)治安，決不會(huì)拘泥于所謂的”自愿”原則；其三如果僵硬地要求警察在任何情況下都必須遵守”自愿”原則，則必然會(huì)導(dǎo)致放縱犯罪。因此即使在英美國(guó)家，學(xué)術(shù)界和社會(huì)公眾對(duì)這種極端虛偽的理論也頗具微詞。硬要把這種虛偽的理論移植中國(guó)，更會(huì)南橘北枳，培養(yǎng)出非驢非馬的怪胎[9]。筆者認(rèn)為任何一項(xiàng)制度都會(huì)有人贊成，有人反對(duì)，沒有人會(huì)同意拿走自己的權(quán)力，但這并不能說明沉默權(quán)制度在中國(guó)會(huì)不適用。因此從遏制刑訊逼供的角度看盡快確立沉默權(quán)制度。

4.從促進(jìn)法治，加快律師業(yè)的發(fā)展角度看

法治意味著人權(quán)的保障，而法治建設(shè)離不開法律職業(yè)群體的發(fā)展。而法律職業(yè)群體特別是律師隊(duì)伍的發(fā)展是建設(shè)法治上社會(huì)的關(guān)鍵。沉默權(quán)制度的確立就是使嫌疑人在同強(qiáng)大國(guó)家機(jī)器相對(duì)時(shí)有所幫助，尋求公正的第三人的幫助，而律師會(huì)是這一角色的最佳人選。律師的介入會(huì)使控、辯雙方實(shí)力有所改變，從而也增加了勝訴的可能性，也會(huì)使律師的隊(duì)伍逐步擴(kuò)大。從而促進(jìn)律師業(yè)的發(fā)展，進(jìn)而推進(jìn)中國(guó)法治的建設(shè)。

5.促進(jìn)警察提高自身素質(zhì)的角度看

沉默權(quán)的確立，會(huì)改變傳統(tǒng)的偵查模式，改變長(zhǎng)期以來習(xí)慣從供到證的偵查模式，轉(zhuǎn)變到先取證后提供的模式上來改變偵查工作中那種先抓人后取證的疲勞戰(zhàn)術(shù)。即在高壓之下，如同擠牙膏似的，擠一點(diǎn)，查一點(diǎn)，一旦嫌疑人翻供或不說則陷入束手無策的境地、陷入被動(dòng)的局面。沉默權(quán)制度的確立會(huì)改變偵查人員等靠的思想，而失去了依賴之后，偵查人員特別是警察則會(huì)積極地尋找物證，積極學(xué)習(xí)先進(jìn)的偵查手段，先進(jìn)的偵查技術(shù)。提高自身的素質(zhì)，培養(yǎng)打鐵還需自身硬的觀念。

6.改變傳統(tǒng)的證據(jù)結(jié)構(gòu)

我國(guó)幾千年的歷史傳統(tǒng)形成了重口供不重物證的特點(diǎn)。在古代口供是定罪的重要依據(jù)，使之形成了口供是證據(jù)之王的觀點(diǎn)，因此讓被告人說話就順理成章了。然而近現(xiàn)代隨著人類文明的進(jìn)步，人權(quán)的保護(hù)卻正在逐漸改變傳統(tǒng)的證據(jù)結(jié)構(gòu)，正是沉默權(quán)制度的確立進(jìn)一步否定了口供是證據(jù)之王的觀念。任何人的口供都有不實(shí)之嫌而物證卻是客觀的，是不以人的言詞而改變的。因此為了改變口供是證據(jù)之王，改”讓被告人說話”為”讓事實(shí)證據(jù)說話”的現(xiàn)代訴訟理念，應(yīng)該確認(rèn)沉默權(quán)制度。

7.改造犯罪分子的需要

犯人，首先是人，而犯罪嫌疑人更是人，刑訊逼供只能讓罪犯感到被社會(huì)拋棄，會(huì)使他們失衡的心理更加失衡，導(dǎo)致更嚴(yán)重的報(bào)復(fù)行為。如果確立沉默權(quán)制度保護(hù)犯罪嫌疑人的人權(quán)，相信犯罪分子更能意識(shí)到政府的寬大，人間的溫暖、從而避免報(bào)復(fù)心理的產(chǎn)生，減少重新犯罪的可能性。

三、沉默權(quán)制度的可行性

1 法律基礎(chǔ)

沉默權(quán)制度的建立在我國(guó)已經(jīng)有了法律的基礎(chǔ)。我國(guó)《憲法》第35條規(guī)定：”中華人民共和國(guó)公民有言論……的自由。”這為我國(guó)沉默權(quán)制度的設(shè)立提供了憲法上的基礎(chǔ)。因此在我國(guó)確立沉默權(quán)是可以找到憲法依據(jù)的。

2．經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

我國(guó)憲法規(guī)定我國(guó)是建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，需要發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是在充分保障個(gè)人自由權(quán)、人權(quán)的基礎(chǔ)之上的，因此設(shè)立沉默權(quán)制度是符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的。

四、沉默權(quán)制度與中國(guó)國(guó)情相結(jié)合

誠然沉默權(quán)制度是一柄雙刃劍，既有有利于法治建設(shè)的一面，又能給某些特殊案件的偵破帶來不便。但我們卻不能因玫瑰有刺就放棄，不能不分洗澡水和孩子而一塊倒掉，而將人類訴訟文化的文明成果拒之門外。兩利相較取其重，兩害相較則取其輕。趨利避害是人類的本能。如何在設(shè)立沉默權(quán)制度的情況下打擊犯罪特別是某些犯罪如貪污、賄賂及暴力犯罪中的力度呢？

筆者以為對(duì)于職務(wù)上有特殊要求的人應(yīng)排除在沉默權(quán)制度之外，因?yàn)橐坏┻x擇某特殊職務(wù)，你就擁有了別人所不具有的權(quán)力，也應(yīng)該承擔(dān)比別人更多的不利后果，特別是公務(wù)人員，更應(yīng)該積極配合司法人員，因?yàn)檫@是個(gè)人自愿的選擇。對(duì)于爆炸、綁架等嚴(yán)重的社會(huì)暴力性犯罪，個(gè)人的沉默權(quán)利應(yīng)受到適當(dāng)約束，因?yàn)楫?dāng)危及別人生命時(shí)，則應(yīng)排斥其沉默權(quán)，因?yàn)樵谒腥藱?quán)中，生命權(quán)是最重要的人權(quán)，其他的人權(quán)在與生命權(quán)相沖突時(shí)，應(yīng)該讓位于生命權(quán)。

本人僅就沉默權(quán)制度應(yīng)在中國(guó)設(shè)立提出了一點(diǎn)見解以期望為沉默權(quán)制度能盡快在中國(guó)確立盡一點(diǎn)微薄之力，當(dāng)然，筆者也深知任何一項(xiàng)制度的確立都不會(huì)一帆風(fēng)順，但筆者卻堅(jiān)信，是金子總會(huì)發(fā)光。路漫漫其修遠(yuǎn)兮，吾將上下而求索。

[1] 樊崇義主編：《刑事訴訟法實(shí)施問題與對(duì)策研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2001年版，第68頁

[2] 孫長(zhǎng)永：《沉默權(quán)制度研究》，法律出版社2001年版，第14頁

[3] 崔敏：《刑事訴訟法學(xué)的學(xué)科前沿問題》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版，第259頁

[4] 《千里大營(yíng)救，仗義律師接苦妹子回家》，《法壇》2003年第7期

[5] 劉根菊：《在我國(guó)確定沉默權(quán)原則幾個(gè)問題之研討》，《中國(guó)法學(xué)》2000年版載第2期。

[6] 崔敏：《刑事訴訟法學(xué)的學(xué)科前沿問題》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版，第185頁

[7] 崔敏：《刑事訴訟法學(xué)的學(xué)科前沿問題》：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版，第220頁