酌定量刑情節是指刑法沒有明文具體規定但予以概括認可，根據立法精神和刑事政策從審判實踐中總結出來的，反映行為的社會危害性程度和行為人的人身危險性大小，在量刑時必須酌情考慮的，對最終量刑能產生影響的各種主、客觀事實和情況。在人民法院的刑事判決書中，我們經常會看到這樣的語句“被告人認罪態度較好，可以酌情從輕處罰”、“被告人系初犯、偶犯，可以酌情從輕處罰”等等，認罪態度好、初犯、偶犯就是具體的酌定量刑情節，在刑事司法中獲得了大量的運用。但由于酌定量刑情節具有法律沒有明文規定的特征，在具體量刑實踐中如何適用也存在較大的困難。如何在紛繁復雜的情節中發現酌定量刑情節？在具體案件中酌定量刑情節對刑罰裁量起什么作用？作用的幅度如何？這些都是要具體解決的問題。

一、對我國酌定量刑情節適用現狀的實證研究

我們研究酌定量刑情節的最終目的是為了指導量刑的實踐，通過對酌定量刑情節的理論研究，對我國酌定量刑情節司法現狀的考察，指導法官對酌定量刑情節正確對待、準確適用，從制度層面進行一些有益的改良。隨著法治進程的加快推進，我國的法制建設越來越健全，大量的酌定量刑情節在刑事司法實踐中被運用，發揮著不可或缺的重要作用。但是，由于理論的缺失、制度的缺位，酌定量刑情節的適用現狀存在很多的問題，形勢不容樂觀。

1、普遍不重視酌定量刑情節的適用，導致量刑隨意性過大

在司法實踐中，由于立法的語焉不詳，使得絕大多數法官普遍重視法定量刑情節而輕視酌定情節，認為酌定量刑情節只是法定量刑情節的附庸，一切以法定量刑情節為主，對于法定量刑情節一般均是嚴格適用，而對于酌定情節，由于無明文規定，那自然是可以靈活適用的，此種任意解釋與理解法條的態度往往導致法官在量刑時不能根據具體事案和具體犯罪人的狀況來實現個別正義。法官的自由裁量權缺乏法律規制，導致法官對酌定情節的任意適用，產生種種弊端，極有可能誘發法官濫用自由裁量權，在實踐中導致了“人情案”、“關系案”、“金錢案”的大量涌現。

2、酌定量刑情節適用缺乏統一標準，導致量刑差異性較大

在審判實踐中，由于缺乏法律明文的統一規定，各地的司法傳統、基礎存在差異，不同法官的法學功底和實踐經驗存在差異，導致對于酌定情節的具體內容和如何適用分歧頗大。同一主客觀事實是否屬于酌定情節，不同法院甚至同一法院中不同法官都會有不同認定；對于類似案件中的同一酌定量刑情節如何影響量刑，也會有不同的判斷，有時甚至會出現很大的差距。因此同案異判的現象非常嚴重，從而導致量刑失衡，嚴重影響我國司法統一與司法公正之形象。

3、刑事政策的影響過大，實踐中偏重考慮從重處罰傾向的情節

在我國，刑事政策對刑事司法實踐的影響相當大，其最重要的一個途徑就是通過酌定量刑情節來實施。在很長的一段時間里，我國刑事司法強調對犯罪的打擊，其中最直接的體現就是“嚴打”政策的出臺。在“從重從快”核心政策的影響下，同種犯罪的犯罪人會被適用較重的刑罰，甚至經常因為存在一些從重酌定量刑情節而直接判處頂格刑，而不理會其從重的程度，也不理會其他從輕情節。

二、對我國司法實踐中酌定量刑情節的一些改良意見

面對酌定量刑情節適用過程中所出現的諸多問題，除提高法官自身的角色品質和專業素質，提升自由裁量的科學性、公正性之外，更應當通過完善刑事立法和司法，使其得到妥善解決。

1、酌定量刑情節概括明確化

在我國刑事立法實踐中，曾經有過就酌情量刑情節立法的嘗試。在1979年刑法草案討論修改過程中，有人曾主張在第57條增加第2款，內容是：“對于犯罪分子決定刑罰時，應當考慮下列情況：(1)犯罪的動機；(2)犯罪的目的；(3)犯罪的手段；(4)犯罪造成的損害和影響；(5)犯罪分子在共同犯罪中所起的作用；(6)犯罪分子已往的表現；(7)犯罪分子的生活境遇；(8)犯罪分子和被害人平日的關系；(9)犯罪分子的認罪態度和悔改表現；(1O)民憤大小”。但討論中普遍認為，量刑原則的內容已經概括，不需要另行詳細列舉，以免重復。[1]然而如此操作也導致了酌定量刑情節的法律地位不明確，實務界在量刑時對酌定量刑情節的適用不以為然，不可謂不是一招敗筆。

其實我們可以借鑒其他大陸法系國家和地區在刑事立法上的做法，對酌定量刑情節常見的表現形式進行一定程度的概括性規定。德國、意大利、日本、法國、臺灣等國家或地區都規定了酌科，也即酌定量刑情節，均主張在依法用刑之外，考慮案件個性特征。譬如意大利刑法典(1930年)第133條規定：“法官依前條自由裁量時，應斟酌下列各款情狀：一、行為之性質、種類、方法、對象、時間、地點及其一切狀況。二、被害人所受損失或危險之輕重。三、故意或過失之程度。法官應斟酌下列有關行為人之犯罪傾向：一、犯罪之動機及行為人之性格；二、刑事及裁判上之前及行為人犯罪之行為及生活狀況；三、犯罪時或犯罪后之態度；四、行為人個人、家庭或社會關系。”[2]而我國臺灣地區刑法第八章第57條也規定：“科刑時應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準。一、犯罪之動機；二、犯罪之目的；三、犯罪時所受之刺激；四、犯罪之手段；五、犯人之生活狀況；六、犯人之品行；七、犯人之智識程度；八、犯人與被害人平日關系；九、犯罪所生之危險或損害；十、犯罪后之態度。”[3]上述國家或地區刑法所規定的酌科都體現了對犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性的兼顧，一般而言，都包括罪犯的年齡、性格、品行、經歷、生活環境、家庭關系、犯罪前所受刺激、犯罪動機、后果、犯罪后的態度等，雖然不同國家與地區的刑事立法都有各自的民族與區域特色，但對于這些可體現犯罪人的人身危險性與犯罪行為的社會危害性程度因素的具有共通性的刑事立法，還是值得借鑒與參酌的。

2、部分酌定量刑情節法定化

法律的有限性和滯后性決定了立法不可能對案件中所出現的反映行為社會危害性和行為人人身危險性的量刑情節都就予以類型化并明確規定下來。因此，從總體上來看，酌定量刑情節還將長期存在并發揮重要作用。但隨著社會的不斷發展，立法的逐步完善，必然會有一些原來的酌定量刑情節在立法中加以明確，從而成為法定量刑情節，這一過程在我國刑法的歷史中也可以清楚的看到。1979年刑法典條文總共才192條，1997年刑法典條文452條，可見很多原來的酌定量刑情節已經通過立法完善變成了法定量刑情節。例如，在1997年修訂新刑法之前，全國人大常委會《關于禁毒的決定》第14條規定:“犯本決定之罪，有檢舉，揭發其他毒品犯罪立功表現的，可以減輕處罰。”《中華人民共和國國家安全法》第24條規定:“犯間諜罪自首或者有立功表現的，可以從輕、減輕或者免除處罰。”根據這些規定，只有在毒品犯罪、間諜罪中，立功是法定量刑情節，而在其他種類的犯罪中，立功是酌定量刑情節。1997年刑法修訂后在總則第68條規定:“犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰;有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。犯罪后自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰。”這一規定使得立功在毒品犯罪、間諜犯罪之外的所有案件中成為法定量刑情節。[4]

那么，就現階段來看，哪些酌定量刑情節應當通過立法成立法定情節呢？一般來講，應當將在司法實踐中使用頻率較高、驗證是行之有效的、對量刑作用比較普遍的酌定量刑情節法定化。如前文提到的被告人與被害人有親屬關系、被告人是老年人、認罪態度、主動退贓、被告人有前科、被害人具有過錯等，這些酌定量刑情節都是在司法實踐中反復適用的，能突出體現行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性，將這些酌定量刑情節法定化，符合當前刑罰民主化的要求，符合刑法的發展趨勢。

3、部分酌定量刑情節司法化

法律一經制定就有其穩定性，要通過嚴格的法定程序才能進行修改，因此在短時間內將大量的酌定量刑情節法定化也是不現實的，可以先通過判例、司法解釋、指導性意見等手段將一些酌定量刑情節司法化，使其在實際的司法實踐中先行發揮作用，等到時機成熟之時再將其納入刑法典中。

（1）通過一些權威典型案例的指導作用司法化。雖然在我國，判例并不是法律的淵源，但法官仍深受先前法院判例的權威的影響，通過類似案件類似處理的方法可以省去很多思考的過程，且適用先例可以使自己免遭所作的判決被上訴審撤銷的危險，很多權威的判例也越來越多的成為法官在審判過程中的參考對象。正因為如此的重要影響，對判例的產生要嚴格把握。一是對編定案例的部門要嚴格限定，最好限定為最高人民法院和省級人民法院，嚴禁其他法院進行案例匯編活動，以免產生錯誤的影響。二是對入選的案例嚴格把關，要將最具有代表性并處理得當的判決收納其中，被選入的刑事判決和裁定應當具有創建性和代表意義，內容必須符合現行刑事法律的規定，作出的判決和裁定的過程也必須符合刑事法律的規定，裁判文書要形式規范、說理透徹，可以通過法官或學者進行案例評析的方法增強對如何認定、適用酌定量刑情節的說明，以此引導法官在具體適用酌定量刑情節進行刑罰裁量時合理行使自由裁量權。三是要注意對判例的更新替換，典型案例的作用有其不穩定性，隨著社會的發展和立法的進步，老的案例可能不再適應新情況，這時候就應當及時予以更替。

（2）通過司法解釋的規范作用司法化。這種方法，相較通過立法法定化，有很大的靈活性，不需要經歷特別嚴格的程序，可以迅速對一些具有普適性的酌定量刑情節司法化、規范化；相較通過判例司法化又具有更大的權威性，在現階段，對判例的適用還處在起步階段，沒有明確其地位，在實踐中也只是參照對象，并不必然適用，而對于司法解釋，它具有僅次于刑法和刑法立法解釋的效力，各級法院必須嚴格適用。

其實在當前的司法實踐當中，已有很多通過司法解釋將酌定量刑情節司法化的例子，如最高人民法院出臺的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第5條規定“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳，或者責令退賠。被追繳，退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節予以考慮。”追繳和退賠贓款、贓物的情況，作為犯罪人在犯罪后的表現就是一種酌定量刑情節，在此司法解釋中被明確“作為量刑情節予以考慮”。再如2002年7月16日《最高人民法院關于審理搶奪形式案件具體應用法律若干問題的解釋》中第二條規定了對搶奪從重處罰的幾種情形，其中第（一）項：搶奪殘疾人、老年人、不滿14周歲未成年人的財物的；第（二）項：搶奪救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟等款物的。這些規定都是指犯罪所侵害的對象，它就是一種酌定量刑情節，此條規定也是針對酌定量刑情節的司法解釋。由此可以看出，我國已經有將酌定量刑情節進行司法解釋的先例。

（3）通過一些地方性指導意見司法化。由于歷史的、自然的等種種原因，我國經濟社會發展的地域性差異相當大，在司法實踐領域也同樣出現了不平衡，法官素質更是參差不齊，在酌定量刑情節司法化的時候也要考慮到地區差異。可以由地方司法機關針對本地區的特點，通過發布解釋、會議紀要、量刑規范等形式制定一系列的只在本地區內發生效力的意見，將一些在本地區內常見的酌定量刑情節司法化。

目前在一些地區，為掌握正確的量刑方法，統一量刑的標準和尺度，努力促進刑罰適用的公平和均衡做出了有益的嘗試，制定了統一的量刑規范，具有更強的普適性。如江蘇省高院于2004年出臺了《量刑指導規則（試行）》，對量刑的一般原則、量刑基準、量刑要素、量刑要素的適用規則等問題進行了規定，其中也對酌定量刑情節進行了有益的司法化嘗試。如其中第11條規定，“量刑要素分為法定要素和酌定要素。法定要素系法律明文規定在量刑時必須加以考慮的因素，酌定要素系雖無法律的明文規定，但根據刑事政策和審判實踐經驗，在量刑時可予酌情考慮的因素。”第14條規定，“酌定的量刑要素一般包括犯罪對象、犯罪手段、犯罪時間、地點、犯罪動機、起因、犯罪前的一貫表現、犯罪后的態度、退贓和賠償情況等。”從而對酌定量刑情節下了定義，對主要的酌定量刑情節進行了列舉。應當說，這些嘗試還有其不成熟之處，但可貴的是他們已經對酌定量刑情節的法定化進行了探索，已經有著幾塊試驗田，可以想象，這種地方性的量刑規范會在更多的地區出現，試驗田的面積會不斷擴大，隨著立法技術的不斷成熟完善，試驗的成功經驗必定會大大推進立法的進程。