司法審查，是指國家通過司法機關對行政機關行使權力活動進行審查監督，糾正違法活動，給行政相對人予以補救的法律制度。根據現有法律規定，我國的司法審查范圍僅限于對具體行政行為的合法性審查，抽象行政行為一直沒有納入司法審查的范圍。在司法實踐中，一些抽象行政行為，尤其是規章以下的有普遍約束力的行政決定和命令，存在著大量的違法情況。行政訴訟法規定法院不受理對行政法規、規章或者行政機關制定發布的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟。然而這條規定在實踐中已有演變，法院可以在對具體行政行為審查時，通過法律適用排除其認為違法的抽象行政行為的適用，從而以一種變相的的方式對抽象行政行為進行審查。這種變相的審查方式，造成各地法院對同一類案件可能做出不同的判決。針對上述現實情況，將抽象行政行為納入司法審查范圍已勢在必行。

一、抽象行政行為的分類

抽象行政行為是行政行為以其對象是否特定為標準進行分類后，與具體行政行為相對應的一個概念，他可以從動態和靜態兩方面進行分析。從動態方面看，抽象行政行為是指國家行政機關針對不特定的人和不特定的事制定具有普遍約束力的行為規則的行為。從靜態方面看，抽象行政行為是指國家行政機關針對不特定的人和不特定的事制定具有普遍約束力的行為規則，包括行政法規、行政規章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。本文所探討的是從靜態方面考察的抽象行政行為。

抽象行政行為依其是否為立法法所調整，可分為作為法律的抽象行政行為和作為行政措施的抽象行政行為。前者指特定的國家行政機關依照法律規定的權限和程序，制定的行政法規和行政規章，他們直接由立法法調整，是我國社會主義法律體系的一部分；后者主要是指各級各類國家行政機關，為了實施法律，執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和行政規章以外的具有普遍約束力的決定、命令，不受立法法的調整，只作為一種行政措施。

將抽象行政行為作以上分類的意義在于，在目前我國的憲政體制下司法權無權干涉立法權，所以法院無權對作為法律的抽象行政行為進行司法審查。但法院可以對行政行為進行司法審查，而作為行政措施的抽象行政行為是行政行為的一種，理應納入司法審查的范圍。

二、行政法規和規章不具備納入司法審查范圍的條件

行政機關沒有立法權，根據法律的特別授權，行政機關取得了制定行政法規和規章的權力，其立法行為是行政性質和立法性質的有機結合，其所制定的規范性文件，既是一種抽象的行政行為，又是我國法律的組成部分。由于行政法規和規章是法律的一種，因此，在探討是否將其納入司法審查的范圍時，既要考慮實際需要，又要考慮憲法和法律的規定。

（一）將行政法規和規章納入司法審查的范圍缺乏憲法依據。將行政法規和規章納入司法審查的范圍涉及到司法權對立法權的干預，涉及到憲政問題，我國是人民民主專政的社會主義國家，不實行三權分立和權力制衡，司法機關只有適用法律和根據授權解釋法律的權力，而無審查法律的權力。如果要將行政法規和規章納入司法審查的范圍，必須首先修改憲法，否則將存在違憲問題。

（二）將行政法規和規章納入司法審查的范圍缺乏現實條件。一方面，行政法規和規章在實施過程中確實存在一些問題，尤其是一些規章存在嚴重的維護部門利益，損害行政相對人的情況，主要是由于權力監督和行政監督的不完善造成的。一是現有法律對有關行政立法的主體、權限、程序的規定過于簡單，缺乏可操作性，這給行政機關違法立法留下了空間。二是行政法規和規章制定出來后，上級行政機關和權力機關沒有進行全面、細致、有效的審查；行政法規和規章在實施過程中出現問題后，又沒有進行及時的糾正和修改。這使得行政法規和行政規章缺乏有效的制約機制。

（三）加大對行政法規和規章抽象行政行為的監督力度。作為不將作為法律的抽象行政行為納入司法審查范圍的替代措施，必須完善行政法規和規章制定程序，建立行之有效的聽證制度，加強和完善法律、法規的備案和審查，加強權力監督，最大限度的消除行政法規和規章的違法行為，避免法律沖突。根據現行法律的規定，聽證程序只是制定行政法規的可選擇程序，而非必要程序。建議將聽證程序規定為制定行政法規的必要程序，并嚴格規定有關聽證程序的各種制度，如參加人員的范圍、聽證的方式、程序、對參加聽證人員意見的處理等。

三、行政機關實施行政管理的行政措施納入司法審查范圍
　　

作為行政措施的抽象行政行為是指各級各類國家行政機關，為了執行法律和政策，在法定權限內制定的除行政法規和行政規章以外的具有普遍約束力的決定、命令等。他和具體行政行為一樣，是行政機關為實施行政管理而采取的行政措施，只是適用的對象范圍是否特定不同而已。主張將其納入司法審查的范圍主要基于以下幾點理由：

一是作為行政措施的抽象行政行為不是法律，現階段將其納入司法審查的范圍不會涉及到違憲問題，操作起來比較容易。二是作為行政措施的抽象行政行為，既然和具體行政行為同為行政行為，理應和具體行政行為一樣接受司法審查，那種認為抽象行政行為沒有危害性的觀點是沒有法律和事實依據的。事實恰恰相反，違法的抽象行政行為的危害性，無論廣度還是深度都比具體行政行為嚴重的多。三是那種認為對違法的抽象行政行為法院可以通過法律適用給與排除的觀點存在片面性，從一定意義上講，法院確實可以通過法律適用排除違法的抽象行政行為的適用，但這種情況的最終結果是造成法制的混亂，可能有的法官通過法律適用排除了違法的抽象行政行為，有的法官沒有排除。即使法官在此案中將其排除，但由于這種排除不具普遍性，他可能在下一個案件中又不加排除。這樣的結果是，法律毫無權威性可言。四是由于作為行政措施的抽象行政行為的制定主體廣泛，內容龐雜，程序簡單，在實踐中存在更多的問題。如制定主體混亂，隨意性很大，沒有必要的程序，越權情況嚴重，內容與上一級規范性文件不相符合，甚至出現抵觸的情況屢見不鮮。

四、對抽象行政行為實行司法審查的幾點建議

（一）明確啟動程序。是與行政復議法一樣，只允許行政相對人在對具體行政行為提起訴訟時一并提出審查要求，還是允許行政相對人直接對抽象行政行為提出審查要求。對這一問題，筆者認為，應參照行政復議法的規定，只允許行政相對人對具體行政行為提起訴訟時，如果認為作為行政措施的抽象行政行為違法，可以要求法院審查，不允許行政相對人單獨提出審查要求。

（二）明確審查范圍。如前文所述，即只允許對作為行政措施的抽象行政行為提出審查要求，對其他作為法律的抽象行政行為暫不納入司法審查的范圍。

（三）明確審查主體。對行政相對人提起的司法審查要求，由哪一級法院行使司法審查權。筆者認為，對抽象行政行為行使司法審查權，可以參照現行的行政訴訟的級別管轄規定，鄉（鎮）、縣（區）政府的抽象行政行為，由基層人民法院審查，市級政府的行為由中級人民法院審查，省級、國務院各部委、各直屬機構的行為由高級人民院審查，國務院的抽象行為由最高人民院審查。根據上述建議，如果受案法院有權對行政相對人提出審查要求的抽象行政行為進行審查，則直接處理；如果無權，則報有權審查的法院審查。

（四）明確審查方式。行使司法審查權的法院，經過對抽象行政行為審查，如果認為那一條違法，則應該做出廢除該條的決定，行政機關依據該條做出的具體行政行為歸于無效。