聚眾斗毆罪系從修訂前《刑法》規(guī)定的流氓罪分解而來(lái)，該罪的設(shè)立對(duì)打擊擾亂社會(huì)管理秩序的犯罪發(fā)揮了重要作用。但司法實(shí)踐中對(duì)如何正確認(rèn)定該罪，實(shí)務(wù)界尚存有不少爭(zhēng)議，本文試對(duì)該罪在司法認(rèn)定中易產(chǎn)生爭(zhēng)議的幾個(gè)問(wèn)題作一探討。

一、關(guān)于聚眾斗毆罪的主體認(rèn)定

我國(guó)《刑法》規(guī)定聚眾斗毆罪的犯罪主體為首要分子和其他積極參加者，在司法實(shí)踐中對(duì)如何界定聚眾斗毆犯罪中的首要分子和其他積極參加者存在一定爭(zhēng)議。

聚眾斗毆犯罪是典型的群體性犯罪，一般來(lái)說(shuō)實(shí)施聚眾斗毆的行為人人數(shù)眾多，如果對(duì)所有參與聚眾斗毆的行為人均追究刑事責(zé)任，那么對(duì)那些僅實(shí)施輕微聚眾斗毆行為、或在聚眾斗毆中僅起到壯聲勢(shì)、助威等輔助作用的人員而言，科以刑事處罰未免過(guò)重，從此立法本意出發(fā)，《刑法》將聚眾斗毆罪的犯罪主體僅限于首要分子和其他積極參加者，體現(xiàn)了刑法的罪刑均衡原則。

如何理解聚眾斗毆犯罪中首要分子的含義有兩種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)以《刑法》第97條關(guān)于首要分子的概念為依據(jù)，認(rèn)為聚眾斗毆罪中的首要分子是指在犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。第二種觀點(diǎn)主張對(duì)聚眾犯罪首要分子在共同犯罪中的地位應(yīng)作出全新的審視，認(rèn)為聚眾犯罪與集團(tuán)犯罪中的首要分子并不相同，因?yàn)樾谭▽?duì)二者作出定義的參照標(biāo)準(zhǔn)有別，前者的參照對(duì)象是所有的行為主體，包括不負(fù)刑事責(zé)任的一般參加者，后者的參照對(duì)象是所有的犯罪主體，包括其他主犯、從犯、脅從犯。

筆者同意第一種觀點(diǎn)。立法語(yǔ)言講究規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)，強(qiáng)調(diào)某一詞語(yǔ)在同一法典中不同法條含義的連貫性和一致性。如果同一詞語(yǔ)在同一法典的不同法條中的含義不同，將導(dǎo)致司法者適用法條時(shí)失去標(biāo)準(zhǔn)，并造成司法的混亂。當(dāng)然如果某一法條對(duì)某一詞語(yǔ)在該法條中的含義作出了特別解釋的則另當(dāng)別論。此外，應(yīng)堅(jiān)持同一詞語(yǔ)在前后法條中內(nèi)涵的穩(wěn)定性與一致性?！缎谭ā房倓t部分對(duì)首要分子已經(jīng)作出了明確規(guī)定，依總則指導(dǎo)分則的精神，該詞在具體罪名中的含義應(yīng)當(dāng)以總則的界定為準(zhǔn)。總則將首要分子區(qū)分為犯罪集團(tuán)中的首要分子和聚眾犯罪中的首要分子兩種形式，聚眾斗毆罪是典型的聚眾犯罪，顯然聚眾斗毆罪中的首要分子專指聚眾犯罪中的首要分子。概言之，聚眾斗毆罪中的首要分子是指聚眾斗毆的組織者、策劃者、指揮者。首要分子可以實(shí)施聚眾斗毆的起意、糾集、組織等多種行為，也可以是僅僅實(shí)施其中一種行為，是否具體參與實(shí)施斗毆?jiǎng)t在所不論。當(dāng)聚眾斗毆一方具有犯罪集團(tuán)特征時(shí)，其首要分子兼有犯罪集團(tuán)首要分子和聚眾犯罪首要分子雙重身份；當(dāng)聚眾斗毆一方僅表現(xiàn)為一般性聚眾犯罪時(shí)，其首要分子即為聚眾犯罪中的首要分子。

聚眾斗毆罪中的其他積極參加者是指首要分子之外的在聚眾斗毆中發(fā)揮重要作用的犯罪分子。判斷是否是積極參加者，要從主客觀兩方面相結(jié)合加以判斷，要將積極參加者與一般參加者相別。對(duì)一般參加者不追究刑事責(zé)任，可處以治安處罰，以體現(xiàn)刑法的謙抑性。而積極參加者，主觀上一般表現(xiàn)為參加聚眾斗毆的意愿較強(qiáng)烈，系主動(dòng)參加或積極響應(yīng)，而非被動(dòng)參與或被迫參與，客觀上實(shí)施的斗毆行為危害程度較大，表現(xiàn)為打擊力度較重，造成了一定危害后果，甚至致人重傷、死亡，而非僅僅實(shí)施了情節(jié)輕微的斗毆行為，或只是參與助威等作用。

需要注意的是，在幕后起組織、策劃、指揮作用或者在聚眾及準(zhǔn)備斗毆中行為積極并起重要作用的，不論其是否直接實(shí)施斗毆行為，均應(yīng)認(rèn)定為首要分子或者積極參與參加者。

二、關(guān)于“聚眾”的認(rèn)定

聚眾犯罪最明顯的外部特征體現(xiàn)在犯罪的人數(shù)上即要達(dá)到“眾”的程度。依通常理解，三人以上(含本數(shù))為“眾”。認(rèn)定行為人是實(shí)施聚眾斗毆還是非聚眾的斗毆，就需要考察參與斗毆的人數(shù)是否達(dá)到“眾”的程度。那么是以一方人數(shù)達(dá)到“眾”為標(biāo)準(zhǔn)，還是要求雙方人數(shù)均達(dá)到“眾”呢？筆者認(rèn)為，聚眾可表現(xiàn)為單方的行為，也可表現(xiàn)為雙方的行為。從刑法設(shè)置聚眾斗毆罪的本意來(lái)看，聚眾斗毆犯罪一般人數(shù)眾多，影響范圍較大，對(duì)一定區(qū)域內(nèi)的社會(huì)治安和秩序造成危害，因此設(shè)該罪對(duì)此類行為予以打擊。在單方人數(shù)眾多的場(chǎng)合，其對(duì)社會(huì)秩序的沖擊與雙方人數(shù)眾多的場(chǎng)合并不存在實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。依此理解，只要雙方出于斗毆的故意，其中至少一方實(shí)施了聚眾行為，就可以認(rèn)定為聚眾斗毆，無(wú)須雙方參與斗毆的人數(shù)都達(dá)到“眾”的程度。未達(dá)到“眾”的一方，即使未糾集多人，但只要其主觀上具有與對(duì)方聚眾斗毆的犯意，對(duì)與對(duì)毆方在聚眾的狀態(tài)下實(shí)施互毆行為予以認(rèn)可或接受，也應(yīng)認(rèn)定為聚眾斗毆刑法語(yǔ)境下的聚眾犯罪，其侵害的客體是社會(huì)公共秩序。未達(dá)到眾的一方，如果具有挑動(dòng)、促使、實(shí)施與達(dá)到眾的一方斗毆的主觀故意和客觀行為，可以認(rèn)為其利用了相對(duì)一方聚眾的不法狀態(tài)，侵害了社會(huì)公共秩序，對(duì)其行為以聚眾斗毆罪論處符合聚眾斗毆罪的要求。

聚眾行為可以是發(fā)生在斗毆前，也可以是發(fā)生在實(shí)施斗毆的過(guò)程中。這里須注意區(qū)分臨時(shí)聚眾斗毆與一般的臨時(shí)性共同犯罪。臨時(shí)聚眾斗毆與有預(yù)謀的聚眾斗毆的區(qū)別僅在于聚眾故意與聚眾行為的發(fā)生時(shí)間，除此之外并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。臨時(shí)聚眾斗毆主觀上要求行為人具有臨時(shí)、當(dāng)場(chǎng)糾集、召集多人聚眾斗毆的故意，客觀上實(shí)施一定的聚眾行為。而一般的臨時(shí)性共同犯罪則不存在聚眾的犯意。實(shí)踐中常出現(xiàn)這種情形，當(dāng)一方在與他人斗毆時(shí)，其朋友恰巧碰到而臨時(shí)性參與斗毆，一方的人數(shù)因此達(dá)到眾的標(biāo)準(zhǔn)，能否認(rèn)定為聚眾斗毆？筆者認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)嚴(yán)格掌握，一般傾向于不認(rèn)定。因?yàn)樾纬杀姷倪@一方的朋友屬于偶爾路過(guò)，并出于幫忙而參與斗毆，行為人主觀上缺少聚眾的犯意，客觀上也沒(méi)有明顯的聚眾行為，可不認(rèn)定為聚眾斗毆而只能認(rèn)定為一般共同犯罪。當(dāng)然，如果行為人積極借助臨時(shí)參與斗毆者的作用，實(shí)施斗毆行為的力度、程度、范圍或影響明顯超出了此前的斗毆行為，斗毆已經(jīng)危害到社會(huì)公共秩序，可認(rèn)為其主觀上已經(jīng)具有了糾集他人聚眾斗毆的故意，以聚眾斗毆論處。

三、關(guān)于持械的認(rèn)定

持械聚眾斗毆，是聚眾斗毆罪加重犯的法定情節(jié)之一。判斷是否具有持械斗毆情節(jié)，以及認(rèn)定由誰(shuí)對(duì)這一情節(jié)承擔(dān)加重處罰的刑事責(zé)任，實(shí)踐中也存在一定的爭(zhēng)議。

1、持械的認(rèn)定。持械聚眾斗毆，是否要求持械者在斗毆中實(shí)際使用械具？有觀點(diǎn)認(rèn)為，攜械不使用只給對(duì)毆方造成壓力但不會(huì)給公眾造成恐慌的視覺(jué)，只有使用了才會(huì)達(dá)到情節(jié)加重的要求，因此應(yīng)以實(shí)際使用為條件。筆者認(rèn)為此種解釋過(guò)于狹窄，持有與攜帶的含義存在差異，最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條將“攜帶兇器搶奪”解釋為行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械進(jìn)行搶奪或者為了實(shí)施犯罪而攜帶其他器械進(jìn)行搶奪的行為。攜帶可以是將所帶兇器顯露，也可以隱蔽所帶的兇器。而持械應(yīng)表現(xiàn)為將所帶械具外露，只要行為人以外露的方式持有械具，至于在斗毆中是否實(shí)際使用，并不影響對(duì)持械聚眾斗毆情節(jié)的認(rèn)定.

2、一方中部分人持械，部分人未持械的情形。此情形中未實(shí)際持械者能否認(rèn)定是持械聚眾斗毆？對(duì)此，筆者認(rèn)為關(guān)鍵是考察共同犯罪中主觀犯意的具體內(nèi)容。如聚眾斗毆前，一方明確約定由誰(shuí)持械的，可認(rèn)為未持械者主觀上已經(jīng)認(rèn)識(shí)到己方有人持械，其形式上雖未持械，但實(shí)質(zhì)上是與持械者互相配合，并且利用有人持械這種不法狀態(tài)實(shí)施聚眾斗毆，認(rèn)定該方未持械者具有持械聚眾斗毆情節(jié)，符合刑法主客觀一致原則。如一方有人私自攜帶械具，己方其他人員并不知情，在實(shí)施聚眾斗毆時(shí)，其持械聚眾斗毆的，可認(rèn)為其行為超出了己方未持械者的共同犯罪的內(nèi)容，應(yīng)由其本人對(duì)持械聚眾斗毆行為承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任，這樣理解才符合相關(guān)共犯理論。

實(shí)踐中有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如在實(shí)施斗毆前首要分子對(duì)己方及對(duì)方使用械具斗毆問(wèn)題約定不明，或未明確要求不得使用械具，就應(yīng)認(rèn)定其對(duì)持械有概括性的故意，只要有人持械斗毆，首要分子都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該行為的刑事責(zé)任。該觀點(diǎn)實(shí)際上是從首要分子在聚眾斗毆犯罪活動(dòng)中所起的較大作用及較高主觀惡性程度角度作出的認(rèn)定，這種認(rèn)定能夠體現(xiàn)罪刑均衡的原則，因此對(duì)該觀筆者持贊同態(tài)度。當(dāng)然，在處理實(shí)際案件時(shí)一定要結(jié)合具體案情，如有證據(jù)證明首要分子僅僅是出于輕微教訓(xùn)對(duì)方的目的，實(shí)施的聚眾斗毆行為較為輕微，雖有己方人員私自持械參與聚眾斗毆的，即使該首要分子未明確要求不得使用械具，但是出于罪刑均衡原則的考慮，亦應(yīng)不認(rèn)定該首要分子具有持械聚眾斗毆的犯罪情節(jié)。

四、關(guān)于聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯認(rèn)定問(wèn)題

聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化犯，是指聚眾斗毆致人重傷、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。認(rèn)定聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化犯，涉及聚合性犯罪形態(tài)下多種行為人的刑事責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，因而亦存在一定難度。

1、聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化犯危害對(duì)象的認(rèn)定問(wèn)題。在聚眾斗毆致與斗毆雙方無(wú)關(guān)人員傷亡的情形時(shí)，是否將聚眾斗毆罪與故意傷害罪、故意殺人罪以數(shù)罪論？筆者認(rèn)為不存在這種可能。《刑法》僅指出，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪，并未限定轉(zhuǎn)化犯的危害對(duì)象必須是參與斗毆的人員，此即說(shuō)明，聚眾斗毆致對(duì)毆一方人員傷亡的應(yīng)構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯，聚眾斗毆致與斗毆雙方均無(wú)關(guān)系的人員(例如圍觀人員)傷亡的，亦應(yīng)構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯。

2、聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化犯適用的范圍問(wèn)題。實(shí)踐中存在的爭(zhēng)議主要是一方人員全部轉(zhuǎn)化認(rèn)定還是僅僅將直接責(zé)任人員轉(zhuǎn)化認(rèn)定？對(duì)此，有三種觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一認(rèn)為，聚眾斗毆中致人重傷、死亡，都是通過(guò)首要分子和積極參加聚眾斗毆行為人的集體合力完成的，是整個(gè)團(tuán)伙的客觀行為，因此，不論直接責(zé)任者是準(zhǔn)，一方都應(yīng)轉(zhuǎn)化定罪處罰；觀點(diǎn)二認(rèn)為，聚眾斗毆中致人重傷、死亡的，致害方的首要分子應(yīng)對(duì)全案后果負(fù)責(zé)并予以轉(zhuǎn)化定罪，對(duì)于其他的積極參加者，應(yīng)根抓其有否致人重傷、死亡的客觀行為及其作用來(lái)確定，不宜全案轉(zhuǎn)化定罪；觀點(diǎn)三認(rèn)為聚眾斗毆中致人重傷、死亡的，不僅致害一方應(yīng)全部轉(zhuǎn)化定罪，另一方構(gòu)成聚眾斗毆罪的行為人也均應(yīng)轉(zhuǎn)化定罪處罰。

上述三種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為雖各有道理但均存在偏頗之處，對(duì)于首要分子及其他積極參加者能否轉(zhuǎn)化認(rèn)定犯罪，需結(jié)合共犯理論，分別情形作出判斷：（1）當(dāng)首要分子的斗毆行為致人重傷、死亡的，如其他積極參加者未直接對(duì)該被害人實(shí)施直接加害行為，依罪責(zé)自負(fù)原則，對(duì)其他積極參加者一般不轉(zhuǎn)化認(rèn)定；（2）當(dāng)其他積極參加者的斗毆行為致人重傷、死亡的，對(duì)首要分子是否轉(zhuǎn)化認(rèn)定，須考察致人重傷、死亡的結(jié)果是否超出首要分子的主觀犯意。如果首要分子默許、肯定其他積極參加者在聚眾斗毆中使用器械，或贊同、支持、鼓勵(lì)其他積極參加者采用較強(qiáng)的打擊力度、使用侵害程度較高的打擊方法，可認(rèn)定其主觀上對(duì)致人重傷、死亡的結(jié)果是持放任態(tài)度，對(duì)該首要分子應(yīng)轉(zhuǎn)化認(rèn)定；如果首要分子對(duì)可能致人重傷、死亡的結(jié)果態(tài)度不明，則不宜對(duì)該首要分子作轉(zhuǎn)化認(rèn)定，以此體現(xiàn)出刑法的謙抑原則。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，聚眾斗毆罪中的首要分子首先是聚眾犯罪中的首要分子，在犯罪集團(tuán)成立的前提下才能是犯罪集團(tuán)的首要分子，因而在一定場(chǎng)合與犯罪集團(tuán)中的首要分子有所差異，并非所有的聚眾斗毆的首要分子都需要對(duì)致人重傷、死亡的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，但該聚眾斗毆的首要分子兼具犯罪集團(tuán)首要分子的身份時(shí)除外；(3)司法實(shí)踐中如果無(wú)法查清致人重傷、死亡的直接責(zé)任人，可視為首要分子和其他積極參加者的共同斗毆行為致使他人重傷、死亡，因而須全部轉(zhuǎn)化認(rèn)定；(4)在雙方都有參與斗毆的人員重傷、死亡的情況下，對(duì)雙方斗毆人員依據(jù)前三種情形分別判斷是否轉(zhuǎn)化；(5)一方斗毆人員造成不相關(guān)他人重傷、死亡的，僅對(duì)該方責(zé)任人員依據(jù)前三種情形判斷是否轉(zhuǎn)化，對(duì)另一方斗毆者不適用轉(zhuǎn)化認(rèn)定，以體現(xiàn)罪責(zé)自負(fù)原則；(6)兩方人員聚眾斗毆，造成不相關(guān)人員重傷、死亡的，如果無(wú)法查清具體是哪方人員造成他人重傷、死亡后果的，對(duì)參與聚眾斗毆的雙方責(zé)任人員均轉(zhuǎn)化認(rèn)定。