隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展和法治進(jìn)程的推進(jìn)，我國民商事領(lǐng)域活動日益頻繁，公民的法治意識也不斷提高。民事訴訟不再是無奈之舉，在很大程度上已成為公民維護權(quán)益的一種積極訴求。然而，近年來，在民事訴訟領(lǐng)域出現(xiàn)了一種濫用訴權(quán)、借助訴訟這一合法的外在形式，來謀取不正當(dāng)利益的現(xiàn)象，我們稱之為訴訟詐騙。訴訟詐騙行為如此廣范圍、高比例地出現(xiàn)，[i]對人民群眾的利益無疑是一種嚴(yán)重的威脅和侵害，對法律的尊嚴(yán)和司法的權(quán)威也是一種極大的挑釁和破壞。

然而，對于該種行為，我國刑法理論界研究較少，甚至在稱謂上也極不統(tǒng)一；[ii]對于其概念，理論界也沒有一個統(tǒng)一的為學(xué)界所普遍接受的定義；對于其定性，更是眾說紛紜，莫衷一是。司法實務(wù)界對此行為處理也不相統(tǒng)一，各行其是，同案不同判的現(xiàn)象甚是嚴(yán)重。由此可見，對訴訟詐騙行為予以明析業(yè)已成為一種新型復(fù)雜而又迫切需要解決的法律問題，準(zhǔn)確認(rèn)定其法律性質(zhì)并妥當(dāng)加以調(diào)整和治理具有重要的理論意義和實踐價值。為此，筆者擬在厘定訴訟詐騙行為概念之基礎(chǔ)上，對該行為的性質(zhì)進(jìn)行探討和思辨，以期拋磚引玉，求教于同仁。

一、訴訟詐騙行為的界定

（一）訴訟詐騙行為的類型劃分

司法實踐中，訴訟詐騙行為的表現(xiàn)可謂形式多樣，種類繁多。但從行為人賴以提起訴訟的證據(jù)來源角度出發(fā)，我們可以將訴訟詐騙行為大致分為以下幾種類型：

第一種類型是“無中生有型”訴訟詐騙行為。行為人借以提起訴訟的證據(jù)是其運用各種非法手段偽造而來的，比如行為人偽造證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在或不存在的證據(jù)材料（借據(jù)、還款協(xié)議等）來提起虛假訴訟。這種類型的訴訟詐騙行為從事實到證據(jù)，從內(nèi)容到形式都是虛假的，是行為人虛構(gòu)偽造而形成的。               

第二種類型是“借題發(fā)揮型”訴訟詐騙行為。[iii]行為人利用被害人的隱私，脅迫其以書面形式（如借條、欠款證明等）自證虛構(gòu)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這種類型的訴訟詐騙所依賴的事實是虛假的、不存在的，但從證據(jù)上看卻是真實的、有簽名的，該訴訟詐騙行為所提供的證據(jù)，在形式上具有非法性，內(nèi)容上具有虛假性。

第三種類型是“死灰復(fù)燃型”訴訟詐騙行為。行為人利用被害人的疏忽或失誤(既沒有要求收款人出具收款手續(xù)，也沒有索回或銷毀借款憑證)，以被害人已經(jīng)履行完畢的借款憑證為證據(jù)，提起訴訟要求被害人再次履行債務(wù)。在訴訟中如果被害人提不出其他確切證據(jù)證明自己已經(jīng)履行了相關(guān)義務(wù)，這些事實和證據(jù)及其所代表的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在民事訴訟中是無法否定的。

（二）訴訟詐騙行為的特征分析

通過對訴訟詐騙行為的類型化分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，該種行為具有如下共同特征：

特征之一：行為人的主觀目的為非法占有他人財物或財產(chǎn)性利益。此處的非法占有目的與刑法中詐騙罪或盜竊罪等財產(chǎn)型犯罪的犯罪目的一致，即“永久性剝奪他人財產(chǎn)的意圖”。[iv]行為人采用訴訟詐騙的方式，就是想由此獲得對方某種財物或財產(chǎn)性利益。對于行為人的該種目的，我們不能人為地將其限定為財物，而將財產(chǎn)性利益排除在外，也不能任意擴大將其他不法目的包含其中。

特征之二：行為人的行為方式為使用虛假的證據(jù)提起訴訟。主要表現(xiàn)為行為人自己偽造或者與他人串通偽造證據(jù)，甚至教唆、脅迫他人為自己偽造證據(jù)。這些偽造的證據(jù)具備形式上的合法性，但其內(nèi)容是虛假的或者非法的。使用虛假證據(jù)應(yīng)特指積極的作為行為，消極不作為一般不能視為使用虛假證據(jù)。

特征之三：訴訟詐騙行為的發(fā)生領(lǐng)域為民事訴訟和行政訴訟。很多學(xué)者將訴訟詐騙行為僅限定在民事訴訟中，筆者認(rèn)為，這是不科學(xué)不合理的。確實，從實然的角度分析，訴訟詐騙發(fā)生在行政訴訟過程中的可能性很小，目前也鮮有相關(guān)實例，在行政訴訟中來討論該行為似乎有些不切實際。但是，從應(yīng)然的角度上來看，訴訟詐騙同樣可以發(fā)生在行政訴訟過程中，所以從概念的周延性、科學(xué)性及前瞻性出發(fā)，筆者認(rèn)為應(yīng)將訴訟詐騙行為界定在民事訴訟與行政訴訟過程中。[v]

特征之四：訴訟詐騙行為危害的特殊性和結(jié)果的嚴(yán)重性。訴訟詐騙行為作為一種極具社會危害性的行為侵害的是復(fù)雜客體。由于行為人主觀目的是非法占有他人財物或財產(chǎn)性利益，其實施的所有行為都是圍繞該目的而為，因此，訴訟詐騙行為侵害的主要客體是他人的財產(chǎn)權(quán)利。同時，訴訟詐騙行為人通過使用虛假的證據(jù)提起訴訟，把法院作為自己詐取他人錢財?shù)囊粋€場所，把法官作為自己謀取非法利益的一個工具，這種行為極大地破壞了法律的尊嚴(yán)和司法的權(quán)威，嚴(yán)重影響了法院的正常審判活動和審判秩序，因此，審判機關(guān)的正常審判秩序亦是該行為侵犯的一個不可忽視的客體。

該行為除了造成的危害比較特殊之外，其造成的結(jié)果也是相當(dāng)嚴(yán)重。首先，該行為針對他人財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益而作出，對他人的財產(chǎn)造成極大地?fù)p害和威脅，不利于社會財產(chǎn)秩序的維持和穩(wěn)定。其次，現(xiàn)代社會控制的核心問題，從某種意義上來說就是營造一個現(xiàn)實的司法權(quán)威。[vi]作為一種制度理性和實踐理性，司法權(quán)威之確立表明法律在逐步完善，在生活中得到人們的尊重、信仰和服從。[vii]而司法權(quán)威不是自始就有的，也不是人們腦海中固生的，它是從司法過程和司法行為本身、從司法影響和司法效果中，一點一滴地獲取公眾的信任而樹立起來的，猶如涓涓細(xì)流匯成江河而形成。訴訟詐騙的行為人卻利用司法權(quán)威的效果和影響來達(dá)到其非法的目的，嚴(yán)重?fù)p害了法律的尊嚴(yán)和司法的權(quán)威。其后果正如學(xué)者所言，“司法沒有權(quán)威是非常可怕的事情，它使社會公眾對司法喪失了信心，從而影響了人們的預(yù)期行為，這無疑是法治進(jìn)程中的一種破壞力量”。[viii]

（三）訴訟詐騙行為的概念確定

對于訴訟詐騙行為的概念，中外學(xué)者意見不一，到目前為此都沒有形成一個統(tǒng)一的定義。通過上述分析，筆者認(rèn)為，訴訟詐騙行為的基本概念可表述為：訴訟詐騙行為，是指行為人出于非法占有他人財物或財產(chǎn)性利益的目的，以提起民事訴訟或行政訴訟為手段，通過制造、利用虛假的證據(jù)促使審判機關(guān)作出錯誤的判決或裁定，從而使被害人財物或財產(chǎn)性利益遭受損失、法院正常審判活動和審判秩序遭到破壞的行為。

通過對訴訟詐騙行為的綜合分析，可以勾勒出該行為的一個模式：（1）非法目的--侵占他人財物或財產(chǎn)性利益；（2）詐騙行為--虛構(gòu)事實、隱瞞真相、偽造證據(jù)并向法院提起民事或行政訴訟；（3）錯誤認(rèn)識--行為人的詐騙行為使法官對案件事實產(chǎn)生錯誤認(rèn)識；（4）處分財產(chǎn)--法官基于錯誤認(rèn)識而對被害人財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益作出處分；（5）法律后果--被害人的財產(chǎn)權(quán)利遭受損失，法院的正常審判活動和司法權(quán)威遭到破壞。

二、訴訟詐騙行為的定性之爭

由于訴訟詐騙行為手段的多元性和行為性質(zhì)的復(fù)雜性，理論界和司法界對于其行為性質(zhì)的認(rèn)定存在很大的分歧。存在著罪與非罪、此罪與彼罪的爭議。

（一）罪與非罪

訴訟詐騙行為是否構(gòu)成犯罪，有否定說肯定說之分。

否定說認(rèn)為：雖然訴訟詐騙行為確實可能給被害人造成損失，且嚴(yán)重擾亂了法院的正常審判秩序，但是刑法目前沒有相應(yīng)的條文對其加以處罰，從犯罪構(gòu)成理論上分析，其也并不構(gòu)成刑法條文中規(guī)定的其他犯罪。所以，在刑事立法之前，該行為不能認(rèn)定為犯罪，其產(chǎn)生的不利后果只能由社會來承擔(dān)，這應(yīng)該說是為維護刑事法治而付出的必要代價。

肯定說認(rèn)為：訴訟詐騙行為具有嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)該由刑法來調(diào)整，而且目前也可以適用刑法的相關(guān)規(guī)定來調(diào)整。如有的地方制定了打擊訴訟訴訟詐騙行為的規(guī)范性文件。2010年7月7日，浙江省高院和省檢察院聯(lián)合發(fā)布了浙高法[2010]207號《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件具體適用法律的指導(dǎo)意見》，該意見以虛假訴訟的目的和手段入手，明確了偽造證據(jù)罪、詐騙罪等共十個罪名。

筆者認(rèn)為，誠然，在尊崇“意思自治”的民事活動和民事訴訟領(lǐng)域，刑法評價的介入應(yīng)當(dāng)保持特別克制的態(tài)度，以免損害民事主體的平等性及民事權(quán)利；同時，對于具有嚴(yán)重社會危害性的行為，刑法也不能一味“謙讓”而讓行為人逃避刑法的制裁。在訴訟詐騙中，行為人利用虛假的證據(jù)提起訴訟從而達(dá)到詐取被害人錢財?shù)哪康模湫袨橹挥羞_(dá)到情節(jié)嚴(yán)重時才構(gòu)成犯罪，由刑法對其予以規(guī)制；否則不構(gòu)成犯罪，可以依據(jù)我國《民事訴訟法》等法律的相關(guān)規(guī)定對行為人作出罰款或拘留的處罰。地方的規(guī)范性文件雖不具有司法解釋的法律效力，但對我們?nèi)绾芜m用刑法相關(guān)規(guī)定有著重要的參考價值和指導(dǎo)意義。

（二）此罪與彼罪

上述持肯定說的學(xué)者在認(rèn)為訴訟詐騙行為構(gòu)成犯罪，可為我國現(xiàn)行刑法規(guī)制的同時，就該行為構(gòu)成何罪存在不同的觀點。概括起來主要有以下幾種代表性的觀點：

1、敲詐勒索罪說

持該種觀點的學(xué)者認(rèn)為，訴訟詐騙中行為人用虛假的事實和證據(jù)直接欺騙的對象不是被害人而是法院，被害人對事實情況非常清楚，不可能受騙。因此，該行為不符合詐騙罪的基本特征，而更接近于敲詐勒索罪。首先，敲詐勒索是采用威脅或者要挾的手段，強迫他人交付財物，而威脅或要挾的方法是多樣的。惡意訴訟中，行為人是借助法院判決的強制力，迫使被告交付財物而不是騙取被告的財物。其次，詐騙往往是利用被害人的弱點，比較容易得逞，社會危害性大。而法官負(fù)有審查案件事實、判別真?zhèn)蔚穆氊?zé)和專業(yè)技能，行為人搞惡意訴訟得逞的可能性相對較小。因此，把惡意訴訟看成是敲詐勒索的一種特殊方式、方法更為恰當(dāng)。[ix]

2、詐騙罪說

該種觀點認(rèn)為訴訟詐騙行為構(gòu)成詐騙罪。對此，持該種觀點的學(xué)者分別從不同的角度進(jìn)行了論證。有的學(xué)者主張對我國傳統(tǒng)的詐騙罪理論進(jìn)行變革，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)三角詐騙構(gòu)成詐騙罪，否則會導(dǎo)致詐騙罪的處罰范圍過于狹小，而訴訟詐騙是三角詐騙的典型形式，因而主張訴訟詐騙構(gòu)成詐騙罪。[x]其他學(xué)者則從另一角度認(rèn)為，訴訟詐騙行為不僅符合詐騙罪的主觀與客觀要件，而且在客觀方面行為人也與典型詐騙一樣通過施展騙術(shù)實施了“騙”的行為。雖然從形式上看這種騙財具有間接性，但卻不能掩蓋其詐騙的本質(zhì)屬性。正是行為人虛構(gòu)事實、偽造證據(jù)提起虛假訴訟的因，結(jié)出了法院錯誤判決的果，更導(dǎo)致了被害人財產(chǎn)受損的最終結(jié)果。因此，行為人的訴訟詐騙行為與被害人的財物受損之間存在著因果關(guān)系。浙江省高院和省檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件具體適用法律的指導(dǎo)意見》第六條規(guī)定，“以非法占有為目的，進(jìn)行虛假訴訟，騙取公私財物的，按照刑法第二百六十六條詐騙罪處理”。

3、無罪加其他罪說

該觀點采用的是2002年10月24日最高人民檢察院法律政策研究室在給山東省人民檢察院研究室《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律的答復(fù)》中的觀點，認(rèn)為以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)，騙取法院民事裁判，占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。如果行為人偽造證據(jù)時，實施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章的行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪追究刑事責(zé)任；如果行為人有指使他人作偽證的行為，構(gòu)成犯罪的，以妨害作證罪追究刑事責(zé)任。2010年9月，筆者所在法院向公安機關(guān)移送了一起涉嫌通過訴訟實施詐騙犯罪的案件，公安機關(guān)審查后據(jù)此規(guī)定，認(rèn)為犯罪嫌疑人的行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，不予立案。

4、另立新罪說

持該種觀點的學(xué)者認(rèn)為，訴訟詐騙行為特殊的社會危害性決定了刑法必須對其予以規(guī)制，但是刑法并沒有合適的條文可以對其進(jìn)行全面而準(zhǔn)確的評價，目前該行為就算可以以詐騙罪等罪名定罪，那也是司法站在功利主義和社會本位上的無奈選擇，是兩害相權(quán)取其輕的結(jié)果，最終還需要通過在立法上給其一個單獨的罪名來徹底解決。至于立何種罪名最合適，學(xué)者們意見不一。有的學(xué)者主張在“妨害司法罪”一章中單獨設(shè)立“訴訟欺詐罪”；有的學(xué)者建議在“侵犯財產(chǎn)罪”中增設(shè)“利用訴訟詐騙罪”；還有的學(xué)者主張設(shè)立“毀滅、偽造證據(jù)罪”對當(dāng)事人通過自行毀滅、偽造證據(jù)的方式實施訴訟詐騙行為進(jìn)行處理。

三、訴訟詐騙行為與詐騙罪之分梳與暗合

（一）訴訟詐騙行為與詐騙罪之分梳--形式上的分梳

由前述可知，民事訴訟和行政訴訟中的詐騙行為是一種極具特殊性的詐騙行為，其與普通的詐騙行為之間的區(qū)別是明顯的。兩者之間的差別主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1、兩者侵害客體的區(qū)別。普通的詐騙行為侵害的是簡單客體，即公私財產(chǎn)所有權(quán)；而訴訟詐騙行為侵害的是復(fù)雜客體，除了侵害公私財產(chǎn)所有權(quán)外，還侵害了審判機關(guān)的正常審判秩序。但是，訴訟詐騙行為人所實施的一系列訴訟詐騙行為，其最終的指向都是公私財產(chǎn)所有權(quán)，訴訟只不過是其實現(xiàn)侵財目的的一種手段。因此，從主客觀相統(tǒng)一的原則分析，在這雙重客體中，公私財產(chǎn)所有權(quán)為主要客體，該行為的性質(zhì)最終應(yīng)該由其侵害的主要客體來決定。

2、兩者客觀方面的區(qū)別。普通詐騙行為可發(fā)生在社會生活的各個方面，使用的騙術(shù)五花八門沒有限制，通過欺騙被害人而使其“自愿”交出財產(chǎn)；而訴訟詐騙發(fā)生在民事或行政訴訟過程中，行為人采用的是虛構(gòu)事實、偽造證據(jù)并利用虛假的證據(jù)提起訴訟的方法，通過欺騙法院致使其作出錯誤裁判而獲得合法裁判文書，被害人不得不服從法院的裁判而極不自愿地交出財物。雖然這兩種詐騙行為在客觀表現(xiàn)上有諸多不同，但是都突出地體現(xiàn)了詐騙罪所具有的“騙”的顯著特征。

3、兩者涉及主體的區(qū)別。普通詐騙行為一般涉及行為人和被害人兩方；而訴訟詐騙行為涉及的主體還包括審判機關(guān)。

（二）訴訟詐騙行為與詐騙罪之暗合--本質(zhì)上的暗合

從上面的分析可見，訴訟詐騙行為與普通詐騙行為之間在形式上確實存在一定程度的差異，但是兩者之間是否也存在本質(zhì)上的差異呢？筆者擬從以下幾組概念的分析中來論證此問題。

1、訴訟詐騙與三角詐騙

三角詐騙作為一種比較特殊的詐騙行為方式，其最顯著的特征有二：其一即詐騙行為涉及到三方利益主體--詐騙行為人、被騙人、被害人，也就是說其被騙人與被害人是分離的；其二即被騙人也就是財產(chǎn)處分人必須具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或地位。訴訟詐騙的行為特征完全與之相符。首先，訴訟詐騙行為包含三方利益主體，詐騙行為人即為提起詐訟的原告，被騙人是法院，被害人則是該場虛假訴訟中的被告；其次，訴訟詐騙中，被騙的法院作為國家審判機關(guān)有權(quán)對訴爭的財產(chǎn)即被害人的財產(chǎn)作出處分，并有權(quán)決定強制執(zhí)行，而不管該種處分是對還是錯。另外，訴訟詐騙在主觀目的、行為方式和手段、危害后果等方面亦與三角詐騙一致。

因此，刑法理論公認(rèn)，訴訟詐騙是三角詐騙的典型形式。[xi]

2、三角詐騙與詐騙罪

我國刑法第第二百六十六條規(guī)定：”詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處……。”由此可見，立法對詐騙罪的罪狀規(guī)定極為簡單，因而詐騙罪的概念和行為結(jié)構(gòu)完全依賴于理論學(xué)說對之所做的解釋。我國刑法理論界的通說認(rèn)為，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物，數(shù)額較大的的行為。[xii]

目前刑法學(xué)界普遍認(rèn)為詐騙罪僅限于二者間詐騙，其結(jié)構(gòu)為：行為人實施詐騙行為--被害人產(chǎn)生或者繼續(xù)維持錯誤認(rèn)識--被害人基于錯誤認(rèn)識而處分（或交付）財產(chǎn)--行為人獲得或使第三人獲得財產(chǎn)--被害人財產(chǎn)遭受損害。[xiii]刑法理論一般認(rèn)為，這五個要素也就是詐騙罪的構(gòu)成要件要素。

三角詐騙與二者間詐騙在形式上存在明顯的不同：首先，二者間詐騙中存在兩方利益主體，即詐騙行為人和被害人，其被害人就是被騙人，也是財產(chǎn)處分人，集三個角色于一身；而三角詐騙中存在三方角色，即詐騙行為人、被騙人暨財產(chǎn)處分人、被害人，由此可見在三角詐騙中，角色發(fā)生了分化，被騙人暨財產(chǎn)處分人由被害人之外的第三方擔(dān)任。其次，二者間詐騙中，被騙人處分的是自己占有的財產(chǎn)（包括自己占有且所有和自己占有但并非所有兩種情形）；而在三角詐騙中，被騙人處分的既可能是自己占有的財產(chǎn)，也可能是自己沒有占有但是有權(quán)處分的財產(chǎn)。

二者間詐騙與三角詐騙在形式上的上述差異是否足以導(dǎo)致兩者間質(zhì)的區(qū)別，以至于無法受同一罪名--詐騙罪的評價呢？筆者認(rèn)為，上述兩種詐騙行為雖然存在形式上的差別，但是兩者之間在本質(zhì)上是相同的，都應(yīng)受詐騙罪的統(tǒng)一評價。具體理由闡述如下：

（1）從行為的實質(zhì)上看，三角詐騙在犯罪目的及對法益的侵害上與二者間詐騙相同，符合詐騙罪的相關(guān)規(guī)定。

三角詐騙與二者間詐騙一樣，行為人實施詐騙行為的主觀目的都是通過詐騙而侵占他人的財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益。被騙人由于行為人的欺騙行為而處分了財產(chǎn)，從而使自己或他人遭受財產(chǎn)損失，兩者在本質(zhì)上都是侵犯了公私財產(chǎn)。

（2）從對刑法相關(guān)條文進(jìn)行文理解釋上看，三角詐騙并未排除在詐騙罪之外。

詐騙罪是一個古老的罪名，但我國刑法對其罪狀規(guī)定得極其簡單，以至于行為人系通過何種方式實施詐騙，是直接詐騙被害人還是間接詐騙被害人，都未予以明確規(guī)定或者限制。由于二者間詐騙在社會生活中是最常見的一種詐騙形式，因而學(xué)者們認(rèn)定其為詐騙罪唯一的表現(xiàn)形式，進(jìn)而將其他新型的或不是很常見的詐騙形式排除在詐騙罪之外。然而，隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，代理、保管、信用卡交易等經(jīng)濟活動使得財產(chǎn)的所有者與單純占有者乃至輔助占有者相分離，從而出現(xiàn)被騙人是此人而受害人是彼人的情況。這種三角詐騙的行為模式是否真的不被詐騙罪所包容呢？通過對刑法有關(guān)詐騙罪的規(guī)定進(jìn)行文理解釋，就會發(fā)現(xiàn)刑法并沒有要求受騙人與被害人為同一個人，三角詐騙的行為模式并沒有被排除在詐騙罪之外。上述學(xué)者們的做法不當(dāng)?shù)貙⒆约核赖挠邢薜氖聦崗娂佑谛谭ㄒ?guī)范，是缺乏法律依據(jù)的。

（3）從對刑法相關(guān)條文進(jìn)行體系解釋上看，三角詐騙已為詐騙罪所包含。

所謂體系解釋是指根據(jù)法律的上下文，以及將法條放置在整部法律中甚至整個法律體系中加以整體性的理解與把握。法典中的每一個條文字句，都緊密地交織在法典完整的體系中，構(gòu)成一個有意義的整體。其內(nèi)部的各規(guī)定應(yīng)當(dāng)推定為互相聯(lián)系，彼此協(xié)調(diào)的。[xiv]包容型法條競合的兩個法條之間的特征之一就是表現(xiàn)為一法條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件在整體上包含了另一法條所規(guī)定的構(gòu)成要件，在任何情況下，能夠為其中外延小的法條所評價的犯罪行為，從邏輯上必然能夠為另一外延大的法條所評價。[xv]

刑法分則中規(guī)定的票據(jù)詐騙罪和信用卡詐騙罪都是詐騙罪的特殊表現(xiàn)形式，在刑法沒有將票據(jù)詐騙、信用卡詐騙規(guī)定為獨立犯罪時，司法實踐就一直將這種行為認(rèn)定為普通詐騙罪；在刑法條文對其作出特殊規(guī)定后，其與詐騙罪之間屬于刑法理論上的普通法條和特別法條的法條競合關(guān)系，兩者存在明顯的包容與被包容的關(guān)系。按照上述理論，該兩種罪的犯罪構(gòu)成要件應(yīng)能被詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件所包含，而票據(jù)詐騙罪中的“冒用他人匯票、本票、支票”的行為以及信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”的行為均是三角詐騙的典型形式。由此可見，詐騙罪中本身就包含了三角詐騙的情形。[xvi]

由上可知，雖然三角詐騙與傳統(tǒng)的詐騙行為存在形式上的差異，但是本質(zhì)上并無不同，三角詐騙理應(yīng)作為詐騙罪的多種表現(xiàn)形式之一而受詐騙罪的評價。

3、訴訟詐騙與詐騙罪

從上述論述可知，訴訟詐騙是三角詐騙的一種典型形式，而三角詐騙是詐騙罪的表現(xiàn)形式之一，由此可見，在我國現(xiàn)行的刑法體系下，對訴訟詐騙行為理應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。

關(guān)于訴訟詐騙行為的定性問題，目前我國無論是刑法理論界還是司法實踐界的分歧依然很大。是否將其納入詐騙罪的范疇也是意見不一：否定論者將對詐騙罪的理解局限于傳統(tǒng)的二者間詐騙，從而將訴訟詐騙排除在詐騙罪之外，該種對詐騙罪的狹義理解，完全無視現(xiàn)實生活中詐騙行為的多樣性和詐騙罪相關(guān)刑法條文的包容性，過分放大了訴訟詐騙行為與傳統(tǒng)詐騙行為的形式上的差異，而忽視了兩者之間本質(zhì)上的共同性，其不科學(xué)性是顯而易見的；肯定論者則以不同的思路和路徑論證訴訟詐騙行為應(yīng)當(dāng)歸入詐騙罪。對此，筆者贊同肯定論者的觀點，并在論證時將“三角詐騙”理論引入到我國詐騙罪的范疇當(dāng)中，從刑法的條文規(guī)定本身出發(fā)，以行為之間的本質(zhì)暗合性、共通性為著力點，通過對詐騙罪、三角詐騙、訴訟詐騙三者關(guān)系的分析和疏通，從而得出了訴訟詐騙行為成立詐騙罪的結(jié)論。筆者認(rèn)為，浙江省高院和省檢察院聯(lián)合制定的規(guī)范性文件，將訴訟詐騙行為列入詐騙罪范疇，符合刑法原理和立法本意。

貝卡里亞曾指出：“不幸者最兇狠的劊子手是法律的捉摸不定。”[xvii]筆者認(rèn)為，要想盡快地遏制訴訟詐騙行為的勢頭，維護公私財產(chǎn)的安全和司法的尊嚴(yán)，立法機關(guān)和最高司法機關(guān)必須有所作為，盡快出臺相關(guān)規(guī)定和司法解釋，從而終結(jié)理論界和實務(wù)界在該問題上的爭議，統(tǒng)一司法裁判尺度，讓訴訟詐騙行為在法律的威嚴(yán)下無處遁逃。

注釋：

[i] 據(jù)北京市高級人民法院審監(jiān)庭統(tǒng)計，北京市第一中級人民法院轄下的基層法院2005年審結(jié)民事再審案件43件，其中涉及訴訟詐騙的案件有6件，比例高達(dá)14%。在全國范圍內(nèi)，僅2006年--2009年，上海、天津、浙江、重慶、江蘇、河南等地的法院就受理了不少涉及訴訟詐騙的案件。

[ii]有“訴訟欺詐”、“訴訟詐騙”、“惡意訴訟”、“民事訴訟欺詐”等多種表述 。

[iii]柳忠衛(wèi)、石磊著：《訴訟欺詐行為研究》，載《刑事法學(xué)》2004年第1期，第75-80頁。

[iv] [日]木村光江著：《主觀的犯罪要素の研究》，東京大學(xué)出版會1992年版，第250頁，第198-199頁，第264頁。

[v]李翔、黃京平著：《論訴訟欺詐的可罰性及其立法完善》，載《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2004年第6期，第24-29頁。

[vi]程行汝著：《司法改革與政治發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2001年版。

[vii]李庚香著：《構(gòu)建當(dāng)代中國的司法權(quán)威》，載《行政與法》2002年第12期。

[viii]汪建成、孫遠(yuǎn)著：《論司法的權(quán)威與權(quán)威的司法》，載《法學(xué)評論》2001年第4期。

[ix]王作富著：《惡意訴訟侵財更符合敲詐勒索罪特征》，載《檢察日報》2003年2月10日第3版。

[x]張明楷著：《論三角詐騙》，載《法學(xué)研究》2004年第2期。

[xi] [日]山口厚著：《問題研究刑法各論》，有斐閣1999年版，第155頁。

[xii]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社2000年版，第517頁。

[xiii]張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第574頁。

[xiv]姜偉，盧宇蓉著：《刑法解釋的若干問題》，載《中國刑法學(xué)年會論文集（2003年度）》第一卷，第33頁。

[xv]陳興良著：《法條競合論》，復(fù)旦大學(xué)出版社1993年版，第96頁。

[xvi]吳玉萍著：《訴訟欺詐行為定性研究》，載《中國刑事法雜志》2005年第4期。

[xvii]貝卡里亞著，黃風(fēng)譯：《論犯罪與刑罰》，中國法制出版社2002年版。