勞務派遣作為一種新生事物，自出現起就一直爭議不斷。本文立足于在認清勞務派遣本來面目的基礎上，就其在我國運用中的主要問題提出規制的重點。

一、勞務派遣在我國的發展狀況及問題

勞務派遣在經濟全球化和產業結構變革的背景下產生，順應了市場對于彈性化用工的需求，符合企業和勞動者雙方的需求，是時代發展的產物。正如董保華所言，“勞務派遣的產生與發展已經成為一股不可逆轉的國際潮流。”[1]我國的勞務派遣也是在這一潮流中產生與發展的。

20世紀80年代中期，我國的一些職業中介機構開始從事勞務派遣。90年代以來，隨著市場經濟體制在我國的確立，勞務派遣大規模開展開來。90年代初期，大陸勞動力市場逐步形成，其中，營利性的中介組織已經開始參與雇傭中介活動，鑒于中介組織有促進就業的作用，與其他國家不同的是，我國政府在一開始就確認了勞務派遣的合法地位。90年代末期，我國產業結構調整及產業升級，失業率上升，勞務派遣業開始發育。具體表現為存在就業困難的下崗職工、家務勞動者、短期勞務服務工等通過“勞務派遣”實現了就業，以諸如“家庭保姆”、“小時工”、“維修工”的形式，通過以家政服務公司為代表的派遣機構向需要勞務服務的單位和個人提供勞動。初期的勞務派遣，從要派方角度并沒有節約人力成本的考慮，而家政服務公司服務安全、及時周到的優點，較之自己從勞務市場上直接尋址求職者而言，勞務派遣的優越性毋庸置疑。之后，勞務派遣節約人力成本的優勢被發現，適用范圍不斷擴展，在建筑、采礦、交通運輸、通訊、郵政電力、化工等行業廣泛適用。用人單位對派遣員工的使用越來越多，而勞務派遣機構也因此如雨后春筍般涌現，勞務派遣蔚然成為一種新興的勞動力和人才產業。2008年《勞動合同法》頒布后，專章規定了勞務派遣，但勞務派遣的適用范圍仍在夸大，大有成為主流勞動關系之趨勢。在這期間，一些地方政府不明勞務派遣之利弊關系，片面追求靈活就業，對于勞務派遣的無限推廣起著推動作用。[2]

總的說來，勞務派遣是適應經濟體制改革需要而產生的，事實上對于企業經營自主權的強化和計劃經濟向市場經濟的過渡起了積極的推動作用。但是，勞務派遣盛行，超越了非正式工作崗位的適用范圍，正如上文所述，“對勞務派遣正面功能的發揮、負面作用的抑制將產生不利影響”，勞務派遣的社會價值沒有得到實現，相反，在實踐中還產生了不少的問題，如，同工不同酬問題、社會保險難以落實問題、雇傭不安定、團結權和協商權難以實現以及中間榨取等等，造成了整個社會的勞動關系的不穩定。

產生這些問題的根源就在于勞務派遣不合理的大范圍開展，在“長期、固定、非附屬”的正式崗位存在，如電信行業，它的前端業務崗位幾乎全是勞務派遣用工，其中有的人員工作年限甚至達到了10年。這種情況下，正式工和勞務派遣工往往是提供了相同的勞動，對企業也做出了類似的貢獻，但是待遇卻存在著差異，如獎金、企業福利、社會保險等等，而且勞務派遣工遭到解雇的可能性往往也大于正式工，即“同工不同酬”、“社保”和“雇傭不安定”等問題的泛濫。雖然《勞動合同法》作了“同工同酬”和企業繳納社保的強制性規定，但這一現象仍然沒有得到明顯的改善。目前，《勞動合同法》的這些規定主要是針對我國勞務派遣在正式崗位開展的社會現實做出的，但是對于這一不合理的派遣現象本身并沒有禁止或限制，因而無法從根本上解決問題，出現“治標不治本”的狀況也就可想而知了。而派遣勞動者可能遭到中間榨取的問題在《勞動合同法》明文禁止之后有所解決。至于勞動者的團結權和協商權一直我國一直存在的問題，而不僅僅是在勞務派遣領域，這有待于我國整個勞動關系領域的改革，賦予勞動者自治組織工會更多的實質性權利才會得以解決。

此外，有一點需要強調的是，勞務派遣適用領域的不合理擴大而不受規制會造成十分嚴重的負面影響。因為勞務派遣工和正式工各自適用的工作崗位不同，對企業的貢獻或者企業對之的期待也不同，因而在待遇等方面肯定會有差異存在，這是正常的，也是合理的，因為如果沒有差異存在，企業也就無需追求靈活用工了。一般而言，勞務派遣工的待遇是低于正式工的。此時，如果任由勞務派遣的適用領域無限制擴大，用派遣工替代正式崗位上的勞動者的話，那么無疑會降低正式勞動者的就業機會和勞動條件，“全社會就業環境和勞動者待遇將全面下降，誘發一系列社會矛盾，影響整個社會勞動關系的穩定。”[3]值得慶幸的是，對于勞務派遣的這一負面效應，學界已經有不少人注意到。如黃昆在《合理選擇勞務派遣規制事項》一文中就說到，“對勞務派遣作特別規制，目的只是使勞務派遣合法化，而不會犧牲正式勞動者的就業機會和勞動條件，不會對正式勞動者產生擠出效應，不會造成整個社會勞動標準的“探底競爭”，不會讓勞動關系靈活化發展成為勞動關系的不安全化發展。”[4]

二、勞務派遣調整的價值取向

1、勞動關系靈活性和穩定性相結合

在知識經濟時代，產業結構變革，市場競爭加劇的背景下，靈活性的勞動關系對于增強企業的市場競爭力，促進一國的經濟發展有著顯著的作用。“無靈活性的經濟關系會阻礙社會生產力的發展，勞動關系失去靈活性的嚴重結果，在我國計劃經濟體制下的勞動用工制度下曾得到完全的展示。”[5]勞務派遣對于勞動關系靈活性的增強具有積極的推動作用。

勞動關系穩定，廣大的勞動者具有職業的安全感和穩定感，這為整個社會的穩定和經濟的持續發展創造了良好的環境。目前，我國正積極建設社會主義和諧社會，穩定的社會環境是社會和諧的前提，鑒于“勞動關系是人們在從事勞動過程中發生的社會關系，是社會關系的重要組成部分，勞動關系問題涉及到每個人的切身利益，勞動關系的和諧穩定關系到整個社會的和諧穩定。”[6]

在勞動關系穩定性和靈活性的關系方面，穩定性的勞動關系應當是主流。我國計劃經濟向市場經濟的轉變是通過讓與與計劃經濟相適應的標準勞動關系為非標準勞動關系來實現的[7]，這本身是符合我國的國情的，但是在改制的過程中，卻出現了過猶不及的情形，很多居心不良的企業為了追求經濟效益，不顧勞動者的正當權益，在很多正式崗位上使用勞務派遣工，沖擊了勞動力市場的穩定性。基于此，如果繼續放縱“勞務派遣”的擴張，不管其對正式崗位的擠出效益，那么這對于我國已不穩定的勞動力市場而言，無疑是雪上加霜。而且，雖然近年來勞務派遣在世界上其他國家發展迅速，但是穩定的典型勞動關系仍然是主流，因而其他國家是在穩定性勞動關系的基礎上發展勞務派遣的。[8]這一現象也在提醒我國在處理穩定性和靈活性勞動關系時，應該以穩定性勞動關系作為國家主流的勞動關系。

2、市場經濟需求與社會正義相兼顧

勞務派遣是市場經濟經濟條件下勞動力供需各方自發選擇的結果，是市場彈性化用工的需求所決定的，因而勞務派遣的產生滿足了經濟變革與發展的需要，實現了資源的優化配置，促進了經濟的發展。就我國而言，勞務派遣推動了用工制度的改革，強化確認了企業的獨立自主地位，同時對于那些就業能力較弱的下崗、失業人員和農村轉移勞動力實現就業也起了重要的推動作用。

公平正義是法律的基本原則，是法治社會建設恒久追求的目標。勞務派遣在滿足市場彈性化用工需求的同時，伴隨而來的是企業用工成本的減少，派遣勞動者相對于正式勞動者而言其權益也會減少，對于“補充、附屬、臨時性”的非正式崗位上的派遣勞動者而言，這是不同用工方式的合理差異，因為如果沒有差異存在的話，企業也就失去了使用“勞務派遣”的動力，直接與勞動者建立勞動關系就可以了。當然了，派遣工和正式工權益的差異性應當具有合理性，如工作內容相同的勞動者的工資水平應該相當。對于企業而言，勞務派遣具有減少人工成本和風險的作用，因而最大限度的使用勞務派遣工是其“趨利避害”的本能反應，難免不出現濫用勞務派遣的可能，即在“長期、固定、非附屬”的正式工作崗位上使用，與同崗位的正式勞動者相比較而言，這些崗位上的派遣工對企業做出了同樣的貢獻，付出了同樣的勞動，獲得的勞動報酬卻不同，明顯屬于“同工不同酬”現象，不符合公平正義的法律原則。

總之，勞務派遣在正式崗位開展，適用范圍無限制擴大，不符合建立穩定勞動關系和公平正義的價值取向。

三、立法建議

通過以上分析，我們知道勞務派遣在我國產生諸多的負面效益，根本問題在于勞務派遣在正式工作崗位上的擴張，它是企業趨利避害的自主選擇，是企業逃避勞動法上雇主責任造成的后果，是當前首先要解決的問題。

鑒于我國《勞動合同法》已有專章的規定，對于勞務派遣資格和雇主的認定上都予以了明確，這對于防止企業惡意規避勞動法具有一定的作用，但是并不能從根本上遏制勞務派遣向主流勞動關系領域擴張的勢頭，我國勞務派遣的實際發展狀況也說明了這一點。在我看來，扭轉勞務派遣的主流化趨勢最直接有效的措施，應當是限制勞務派遣適用范圍。

我國《勞動合同法》第66條有規定，“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”何為“一般”？“臨時性、輔助性或替代性的工作崗位”具體是哪些？如果在“非臨時性、非輔助性、非替代性”工作崗位上使用勞務派遣會有怎樣的后果？對于這些問題立法沒有回答。正是由于《勞動合同法》對勞務派遣適用范圍的規定過于抽象，法律責任的規定又缺失，在實踐中根本不能起到約束企業的作用。

在勞務派遣的適用范圍上，常凱教授建議“在逐步取得經驗的基礎上，慢慢放開行業許可范圍”[9]，鑒于世界上其他國家和地區的勞務派遣產生與發展先于我國，如日本和我國的臺灣地區，對于何種行業適合勞務派遣在實物上有較多的經驗，值得我們借鑒。因此，我國立法部門有必要在市場調查的基礎上借鑒其他國家或地區的經驗，對于勞務派遣的適用范圍作出具體可操作的規定。

在法律責任的設計上，筆者建議：對于要派單位超出法律的許可范圍使用勞務派遣的，直接認定企業和派遣勞動者之間形成的是事實勞動關系，給勞動者造成損失的，勞務派遣機構承擔連帶賠償責任。即否認派遣勞務關系的存在。

總而言之，在處理勞務派遣的規制和發展的關系時，盡管不能由于規制勞務派遣而阻礙勞務派遣業的發展，但應該明確把勞務派遣作為勞動關系的非主流模式。[10]

參考文獻：

[1]董保華，“勞務派遣的法學思考”，載于《中國勞動》，2005.6。

[2]鄭尚元，《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學出版社，2008年，第423-424頁。

[3]沈同仙，“運用雇主分立理論確定勞務派遣中的雇主責任”，載于《中國勞動》，2006.3。

[4]黃昆，“合理選擇勞動派遣規制事項”，載于《中國勞動》，2006.3。

[5]李坤剛，“論勞動關系的穩定性和靈活性——兼論我國勞動合同制度的完善”，載于《法商研究》，2000年第6期。

[6]紀云，“勞動關系關系重大”，載于，2004.8。

[7]董保華，“論非標準勞動關系”，載于《學術研究》，2008年第7期。

[8]常凱、李坤剛，“必須嚴格規制勞動者派遣”，載于《中國勞動》，2006.3。

[9]常凱，《勞動合同立法理論難點解析》，中國勞動社會保障出版社，2008年，第156頁。

[10]黃昆，“合理選擇勞務派遣的規制事項”，載于《中國勞動》，2006.3。