為了保證建設(shè)工程質(zhì)量，《招標(biāo)投標(biāo)法》、《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》將絕大多數(shù)工程納入強制招投標(biāo)范圍。有的發(fā)包人與施工人為了謀求不正當(dāng)利益，采取分別簽訂“黑白合同”的方式規(guī)避上述規(guī)定。其中，“白合同”是指發(fā)包人與施工人通過招投標(biāo)程序簽訂的、經(jīng)政府主管部門備案登記的合同，用于“對外公開、應(yīng)付檢查”；“黑合同”是指雙方之間實際履行的與“白合同”實質(zhì)性內(nèi)容相背離的合同，是當(dāng)事人的真實意思表示。“黑白合同”現(xiàn)象的存在破壞了正常的招投標(biāo)秩序，違反了相關(guān)法律規(guī)定。為此，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”但實踐中，有必要進一步厘清該條的適用范圍，正確界定“黑白合同”。

一、該條不適用于非強制招標(biāo)工程

首先，從《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條的規(guī)定來看，強制招標(biāo)項目都是國家投資、融資項目，關(guān)系到社會公共利益和公共安全的項目，或者使用國家統(tǒng)借外資的項目，對這些項目采用強制招投標(biāo)的方式，可以有效地監(jiān)督資金使用情況、項目實施情況，實現(xiàn)國家對這類民事活動的干預(yù)和監(jiān)督。而非強制招標(biāo)工程并非該條的規(guī)范對象，將其納入該條的適用范圍不符合立法目的。其次，在非強制招標(biāo)領(lǐng)域，當(dāng)事人有權(quán)不經(jīng)招投標(biāo)直接簽訂施工合同，合同本身具備合法的形式，且系當(dāng)事人真實意思表示，并不屬于所謂的“黑合同”，應(yīng)當(dāng)認定其具備合法的效力。因此，當(dāng)事人在招投標(biāo)之后再行簽訂的合同合法有效，該合同內(nèi)容與中標(biāo)合同不一致，應(yīng)視為對中標(biāo)合同的變更，由于并無法律規(guī)定經(jīng)過招投標(biāo)簽訂的合同的效力高于未經(jīng)招投標(biāo)簽訂的合同，所以該變更行為也合法有效。再次，根據(jù)《合同法》第42條第3項的規(guī)定，招標(biāo)人的行為違反誠實信用原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，受害人可以請求損害賠償。所以，如果工程不屬于強制招標(biāo)范圍，而是當(dāng)事人自愿選擇招投標(biāo)的，那么在中標(biāo)之后，當(dāng)事人另行訂立的施工合同與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，根據(jù)意思自治的原則，應(yīng)當(dāng)以體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思的合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

二、該條不適用于單純的備案合同

為了加強對施工活動的監(jiān)管，地方建設(shè)行政主管部門要求將未經(jīng)招投標(biāo)程序直接簽訂的合同也進行備案登記。由于施工合同備案時，相關(guān)政府部門要按照施工合同的約定的合同總價向發(fā)包人征收一定比例的定額管理費，發(fā)包人為了少交稅費，在與施工人簽訂實際履行的合同之外，往往還簽訂一份專門用于備案登記的合同，而提交備案登記的合同記載的價格則低于實際履行的合同約定的價格。對于這類單純用于備案的合同不應(yīng)認定為“白合同”，在結(jié)算時應(yīng)以當(dāng)事人實際履行的合同為依據(jù)。第一、從《解釋》第21條的文義來看，該條規(guī)定的“白合同”是“備案的中標(biāo)合同”，而單純用于備案的合同并未通過公開招投標(biāo)，不符合“白合同”的構(gòu)成要求；第二，單純用于備案的合同并非中標(biāo)合同，實際履行的合同也就不符合“黑合同”的構(gòu)成要件；第三、單純用于備案的合同未履行招投標(biāo)程序，因此以當(dāng)事人實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)，也就不構(gòu)成對招投標(biāo)秩序的破壞，不影響國家對強制招標(biāo)領(lǐng)域的干預(yù)。因此，《解釋》第21條規(guī)定的“備案的中標(biāo)合同”僅指確實存在公開招投標(biāo)活動，并根據(jù)招投標(biāo)結(jié)果招標(biāo)人與投標(biāo)人簽訂并備案的合同，未進行公開招標(biāo)活動而編造的僅用于備案以辦理建設(shè)手續(xù)的合同，不能以之作為結(jié)算工程款的依據(jù)。當(dāng)然，當(dāng)事人編造虛假合同逃避國家稅收的行為，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)行政主管部門依法處罰。

三、該條不適用于客觀情況發(fā)生根本性變化的情況

《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同之后，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。一般認為，所謂“合同實質(zhì)性內(nèi)容”是指工程價款、工程質(zhì)量和工程期限等三個方面的內(nèi)容。但是建設(shè)工程具有建設(shè)周期長的特點，在合同履行期限內(nèi)，訂立合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生根本性變化的情況并不鮮見，比如，建筑材料價格大幅上漲，此時仍執(zhí)行原合同條件，將導(dǎo)致當(dāng)事人之間的利益分配顯著失衡。由此產(chǎn)生的問題是，法律禁止修改中標(biāo)合同有無一定界限？如何處理《解釋》第21條與公平原則的關(guān)系？筆者認為，根據(jù)合同法所確立的公平原則，在訂立合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生根本性變化的情況下，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人對原合同確定的權(quán)利義務(wù)進行調(diào)整，對原合同條件進行實質(zhì)性內(nèi)容的變更。但是，對中標(biāo)合同的變更必須予以嚴格限制，只有滿足下列三個條件，才能進行實質(zhì)性變更：第一，只有客觀情況發(fā)生根本性變化，并導(dǎo)致當(dāng)事人之間的利益分配格局在原合同條件下顯著失衡的，才能對合同內(nèi)容進行實質(zhì)性變更；第二，當(dāng)事人應(yīng)協(xié)商一致，不能協(xié)商一致的，當(dāng)事人可以顯失公平為由訴請法院依法變更；第三，將變更的合同進行備案登記。未到有關(guān)部門備案，就不能產(chǎn)生變更中標(biāo)合同的效力，不能成為結(jié)算的依據(jù)。