論文提要：探望權(quán)制度是我國新修訂的《婚姻法》根據(jù)我國社會(huì)生活實(shí)際增加的一項(xiàng)新制度。對(duì)這一制度在理論上應(yīng)如何理解，實(shí)踐中應(yīng)如何運(yùn)用，都應(yīng)進(jìn)行深入的探討。本文就這一制度產(chǎn)生的根源及探望權(quán)的主體、內(nèi)容、行使及強(qiáng)制執(zhí)行等問題作粗淺的探討。

一、探望糾紛與探望權(quán)制度的確立

改革開放以來，我國離婚率有增無減。隨之而來，離婚后父母探望子女的糾紛也逐漸增多。從司法實(shí)踐來看，此類糾紛多由以下原因引起：一是錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。部分與子女共同生活的父親（或母親）一方錯(cuò)誤認(rèn)為，既然法院把子女判歸自己，子女就屬于自己，與對(duì)方無關(guān)，因而不允許對(duì)方探望子女；而相對(duì)方有時(shí)也認(rèn)為，既然法院將子女判歸另一方，另一方就應(yīng)完全承擔(dān)子女的撫養(yǎng)教育義務(wù)，而與自己無關(guān)，甚至主動(dòng)斷絕與子女的往來，以達(dá)到推卸撫養(yǎng)教育子女的責(zé)任。二是報(bào)復(fù)心理。與子女共同生活的父母一方，出于對(duì)對(duì)方的報(bào)復(fù)、刁難等心理，故意以種種理由拒絕或設(shè)置障礙，甚至強(qiáng)行阻止對(duì)方對(duì)子女的探視，以對(duì)方的痛苦作為自己渲泄怨恨的通道。三是撫養(yǎng)費(fèi)給付不到位。有的不與子女共同生活的父母一方因經(jīng)濟(jì)困難，一時(shí)給付不了撫養(yǎng)費(fèi)，對(duì)方即以“不給撫養(yǎng)費(fèi)別想看孩子”為由相要挾，故意阻斷子女與父母他方的親情與聯(lián)系。四是錯(cuò)誤教育，部分未成年子女在父母一方的錯(cuò)誤教育下，對(duì)另一方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，致使其在感情上不愿接受父母他方。五是探望權(quán)濫用。部分未與子女共同生活一方借頻繁與子女見面之機(jī)干擾對(duì)方的正常生活，致使對(duì)方進(jìn)行“曲線自保”。

為解決這類糾紛，保證子女生理、人格、情感等健康成長，新修訂的《婚姻法》第三十八條對(duì)1980年《婚姻法》第二十九條、第三十條作了重要補(bǔ)充。該條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議，協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”這是一個(gè)很有人文意義的法律規(guī)定，對(duì)于離婚雙方當(dāng)事人的親權(quán)起了重要的保護(hù)作用，受到社會(huì)各界的普遍歡迎。應(yīng)該說，在《婚姻法》修訂之前，這個(gè)權(quán)利也是存在的。因?yàn)殡x婚解除的只是因法律行為而產(chǎn)生的配偶關(guān)系，而不能消滅具有自然血緣的親子關(guān)系。因此，不論法律是否有明文規(guī)定，夫妻離婚后，任何一方都是有權(quán)探望子女的。只是在《婚姻法》對(duì)此無明文規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人一旦在探望問題上出現(xiàn)爭議，總顯得不理直氣壯?，F(xiàn)在，法律正式規(guī)定了這個(gè)權(quán)利，就使它從幕后走到了前臺(tái)，成了名正言順的法定權(quán)利。其后果就是確定了探望子女在一方是權(quán)利，在另一方就是義務(wù)，不履行義務(wù)就要承擔(dān)法律責(zé)任。

探望權(quán)，是指離婚后不與子女共同生活的父母一方，享有對(duì)該未成年子女進(jìn)行看望并與之保持直接聯(lián)系與交往的權(quán)利。該權(quán)利重在維護(hù)未與子女朝夕相處的父母一方與子女間的交往，保障父母與子女間的感情聯(lián)絡(luò)。建立探望權(quán)制度，既是親子關(guān)系的本質(zhì)體現(xiàn)，也是現(xiàn)實(shí)生活的需要。當(dāng)前，隨著我國計(jì)劃生育基本國策的實(shí)施，獨(dú)生子女日益增多。父母一旦離婚，雙方爭要子女隨其生活的情況非常普遍。但由于種種原因，子女通常只能與父母中的一方共同生活，而不得不與父母另一方分離。司法機(jī)關(guān)遇此局面，倍感為難與棘手。探望權(quán)制度確立的意義就在于，其一方面保證了不與子女共同生活的父母一方能夠定期與子女團(tuán)聚，滿足了其對(duì)子女關(guān)心、撫養(yǎng)、教育、親近的自然情感需要，另一方面又有助于彌合家庭解體給父母子女之間造成的情感傷害，有利于子女生理、人格、情感的健康成長；同時(shí)也為法院裁決此類糾紛提供了法律依據(jù)，使許多子女撫養(yǎng)之爭得到了緩和與化解。

二、探望權(quán)的主體及行使

（一）探望權(quán)的主體與內(nèi)容

《婚姻法》第三十八條第一款之規(guī)定，探望權(quán)的權(quán)利主體為不直接撫養(yǎng)子女的父或母，義務(wù)主體為隨子女共同生活的另一方。需要說明的是，此處的父母子女既包括婚生子女與父母，也包括非婚生子女與父母、養(yǎng)父母養(yǎng)子女及同意繼續(xù)撫養(yǎng)的有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母與繼子女。

探望的內(nèi)容既包括見面，如直接見面，短期共同生活在一起，也包括交往，如互通書信、互通電話、贈(zèng)送禮物、交換照片等。人民法院應(yīng)根據(jù)探望權(quán)人的實(shí)際情況，本著“以未成年子女為基準(zhǔn)”的原則來確定具體探望方式、時(shí)間和地點(diǎn)。對(duì)探望權(quán)的安排因情況不同而有所區(qū)別，主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末，或是每月一次；署假或寒假的一段時(shí)間；重大節(jié)日或子女生日等特殊日子。法院在判決或調(diào)解協(xié)議中應(yīng)對(duì)探望權(quán)的安排作出明確規(guī)定，增強(qiáng)可操作性，避免當(dāng)事人在執(zhí)行時(shí)發(fā)生爭議。

直接撫養(yǎng)子女一方的協(xié)助義務(wù)一般包括，本著方便探望人探望的原則，協(xié)商確定合理的探望時(shí)間、地點(diǎn)、方式，或按照法院的判決或調(diào)解協(xié)議安排探望時(shí)間；當(dāng)子女拒絕探望時(shí)，應(yīng)做好子女的說服工作；不得設(shè)置障礙或教育子女拒絕探望，否則就侵害了不與子女共同生活的一方父或母的探望權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（二）探望權(quán)的行使

探望權(quán)是一項(xiàng)立法權(quán)利。從法理上看，這種權(quán)利是父母基于親子關(guān)系而享有親權(quán)的一種體現(xiàn)。由于探望權(quán)的行使，涉及到直接撫養(yǎng)子女一方及子女的利益，因此立法上有必要進(jìn)行法律調(diào)整。修訂后的《婚姻法》規(guī)定：“行使探望權(quán)的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。”從這個(gè)規(guī)定可以看出，《婚姻法》在確定探望權(quán)的行使問題上，確立了當(dāng)事人協(xié)議與法院判決兩種方式，并且確立了“當(dāng)事人協(xié)議優(yōu)先”的原則。

根據(jù)“協(xié)議優(yōu)先”的原則，探望權(quán)的行使首先由當(dāng)事人協(xié)議。協(xié)議的內(nèi)容主要包括探望的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等問題。所謂探望時(shí)間是指在什么時(shí)間見面、見面所持續(xù)的時(shí)間長短。所謂探望方式是指暫時(shí)性探望還是逗留性探望等。協(xié)議可在法庭外進(jìn)行，也可在人民法院調(diào)解過程中進(jìn)行，協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)記載在離婚調(diào)解書上。之所以由當(dāng)事人協(xié)議，是因?yàn)楫?dāng)事人雙方對(duì)自己和子女生活實(shí)際狀況有更加深刻的了解，使達(dá)成的協(xié)議不致脫離實(shí)際情況，同時(shí)通過平等協(xié)商達(dá)成的協(xié)議也容易執(zhí)行。須注意的是，法院對(duì)當(dāng)事人的協(xié)議內(nèi)容應(yīng)進(jìn)行必要的審查，以確保子女的利益得到保障。

但在實(shí)際生活中，當(dāng)事人離婚時(shí)往往存在敵對(duì)情緒，故當(dāng)事人在協(xié)議時(shí)可能會(huì)過多地考慮自己的利益，故意提出不合理的探望時(shí)間、地點(diǎn)與方式，有些直接撫養(yǎng)子女的一方甚至拒絕就探望的有關(guān)問題進(jìn)行協(xié)商，故在當(dāng)事人協(xié)議不成或直接撫養(yǎng)一方拒絕協(xié)商時(shí)，探望權(quán)人可以向法院提起訴訟，法院應(yīng)本著有利于子女健康成長的基本原則，根據(jù)當(dāng)事人雙方的實(shí)際情況，依法就探望的時(shí)間與方式等問題作出判決。

（三）關(guān)于祖父母、外祖父母的探望權(quán)問題

由于探望權(quán)是親權(quán)的延伸，原則上只能賦予不直接撫養(yǎng)子女的父或母。我國新修訂的《婚姻法》也是如此規(guī)定。但考慮到中國的國情，作者認(rèn)為應(yīng)對(duì)祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女的感情需要給予必要的重視。首先，現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定祖孫之間為第二位的撫養(yǎng)（贍養(yǎng)）義務(wù)，《繼承法》也規(guī)定祖父母和外祖父母為第二順序繼承人，孫子女或外孫子女可為代位繼承人。如果相互間連接觸交流的機(jī)會(huì)都沒有，行使權(quán)利或履行義務(wù)有悖立法本意。其次，我國自實(shí)行計(jì)劃生育政策以來，一對(duì)夫婦一般只能生一個(gè)孩子。如不賦予祖父母或外祖父母一定的探望權(quán)，有違基本人情，也與我國良好的傳統(tǒng)倫理與善良民俗不符。一些專家學(xué)者也考慮到這個(gè)問題，并提出了解決的途徑：1、按照最高人民法院的有關(guān)司法解釋，把同祖父母、外祖父母長期共同生活作為確定孩子由父或母直接撫養(yǎng)的重要因素；2、在確定探望方式、時(shí)間、地點(diǎn)時(shí)，考慮祖父母或外祖父母的感情需要；3、特殊情況下，有條件地賦予祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女的權(quán)利，如祖父母或外祖父母是監(jiān)護(hù)人的，或曾與孫子女或外孫子女長期共同生活等。

三、探望權(quán)的中止與恢復(fù)

探望權(quán)是探望權(quán)人的法定權(quán)利，法律應(yīng)該嚴(yán)加保護(hù)。但是探望權(quán)也涉及到撫養(yǎng)方與子女的利益，行使不當(dāng)往往會(huì)損及相關(guān)人尤其是未成年子女的合法權(quán)益。修訂后的《婚姻法》為平衡兩者的利益，通過立法與司法解釋嚴(yán)格限制了探望權(quán)中止的法定理由與程序條件?！痘橐龇ā返谌藯l第三款規(guī)定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第二十五條、第二十六條規(guī)定：“當(dāng)事人在履行生效判決、裁定或者調(diào)解書的過程中，請求中止行使探望權(quán)的，人民法院在征詢雙方當(dāng)事人意見后，認(rèn)為需要中止行使探望權(quán)的，依法作出裁定。中止探望權(quán)的情形消失后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對(duì)未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請求。”

從主體及司法解釋看，探望權(quán)中止的法定理由只能是“不利于子女身心健康”。以此作為探望權(quán)中止的唯一法定理由，體現(xiàn)了以未成年子女利益為基準(zhǔn)的立法傾向。人民法院應(yīng)嚴(yán)格按照這一法定理由作出判決，不得任意中止探望權(quán)人的探望權(quán)。

對(duì)于何種情形屬于不利于子女身心健康，立法及司法解釋皆未明確規(guī)定。結(jié)合司法實(shí)踐，其情形主要有：1、探望者有精神病，喪失行為能力的；2、探望者有傳染性疾病，影響子女身體健康的；3、探望者有酗酒、吸毒、賭博等惡習(xí)的；4、探望者對(duì)子女有暴力傾向的；5、探望者有騷擾子女的行為的；6、探望者有教唆、引誘子女實(shí)施不良行為的；7、探望者利用探望機(jī)會(huì)將子女藏匿的，等等。

中止探望權(quán)對(duì)探望權(quán)人影響巨大，也可能影響到未成年子女的身心健康，因此立法及司法解釋都規(guī)定中止探望權(quán)的主體只能是人民法院，其他任何組織和個(gè)人都不得中止探望權(quán)人的探望權(quán)。人民法院中止探望權(quán)必須經(jīng)過審理，查明事實(shí)，詢問雙方當(dāng)事人，并以裁定的形式作出。如果不利于子女身心健康的情形已經(jīng)消失，就應(yīng)當(dāng)允許恢復(fù)探望權(quán)的行使。既然探望權(quán)的中止是由人民法院以裁定形式確認(rèn)的，那么探望權(quán)的恢復(fù)也應(yīng)當(dāng)由人民法院以裁定形式確認(rèn)。人民法院接到有關(guān)當(dāng)事人的申請后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查當(dāng)事人目前的情況，在確認(rèn)當(dāng)事人不存在不利于子女身心健康的情形后，可以恢復(fù)當(dāng)事人的探望權(quán)。

四、探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行問題

修訂后的《婚姻法》第四十八條規(guī)定：“對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、財(cái)產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。有關(guān)個(gè)人和單位應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。”探望權(quán)案件的執(zhí)行，是未與子女共同生活的一方對(duì)子女的親權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律保障。但是，因探望權(quán)糾紛的發(fā)生，多是由于夫妻在離異時(shí)就已矛盾重重，離異后無法心平氣和地協(xié)商子女的探望問題而產(chǎn)生的。加上探望權(quán)主體、客體、內(nèi)容及標(biāo)的的特殊性，決定了探望權(quán)案件執(zhí)行的難度比較大。本文現(xiàn)就探望權(quán)案件執(zhí)行過程中的有關(guān)問題談幾點(diǎn)看法。

（一）始終貫徹疏導(dǎo)教育方針。民事執(zhí)行的標(biāo)的只能是物與行為，不能為人身。對(duì)未成年人的人身強(qiáng)制執(zhí)行，既不合法，也不利于雙方當(dāng)事人矛盾的解決，更不利于子女身心健康。法院在執(zhí)行這類案件時(shí)，要做好耐心細(xì)致的思想教育與法制宣傳工作，使當(dāng)事人認(rèn)識(shí)到父母子女關(guān)系是自然的血緣關(guān)系，不因父母離婚而解除，另一方有探望子女的權(quán)利，阻擾、拒絕對(duì)方探望既不合情，也不合法，同時(shí)也不利于子女的身心健康發(fā)展，爭取直接與子女共同生活一方主動(dòng)履行協(xié)助義務(wù)，使案件得以圓滿解決。

（二）有關(guān)單位與個(gè)人協(xié)助執(zhí)行。如果當(dāng)事人雙方矛盾激烈，難以相互配合，可以考慮由有關(guān)單位與個(gè)人協(xié)助執(zhí)行。根據(jù)司法實(shí)踐，協(xié)助執(zhí)行的單位與個(gè)人一般包括：1）、照看子女的祖父母或外祖父母及其他相關(guān)人；2）未成年子女就讀的幼兒園、小學(xué)及中學(xué)；3）、撫養(yǎng)子女一方所在單位；4）、婦聯(lián)、居委會(huì)及青少年權(quán)益保護(hù)部門。由這些部門或個(gè)人協(xié)助執(zhí)行，讓他們經(jīng)常性地做好被探望子女的父或母的疏導(dǎo)教育工作，有利于案件的執(zhí)行，也避免給未成年子女幼小的心靈帶來更大的創(chuàng)傷。

（三）弄清子女拒絕探望的原因。司法實(shí)踐中，不與子女共同生活一方探望子女時(shí)，子女不愿與對(duì)方接觸，甚至明確拒絕父母一方看望的情形時(shí)有發(fā)生。有的甚至是法院強(qiáng)制執(zhí)行探望時(shí)，孩子鉆在父母一方懷中不露面，致使出現(xiàn)探望者近在咫尺卻看不到孩子的尷尬。應(yīng)該說，探望權(quán)不僅是父母的權(quán)利，也是子女的權(quán)利。法院應(yīng)根據(jù)子女的年齡與鑒別能力，正確判斷子女拒絕探望的原因，看子女能否獨(dú)立作出拒絕父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意接受探望，還是受另一方的錯(cuò)誤教育乃至挑唆而不愿接受探望。如子女年齡較大，有判斷能力，不愿接受探望，就不能強(qiáng)制執(zhí)行；如果后者，可根據(jù)情節(jié)是否嚴(yán)重，對(duì)直接撫養(yǎng)子女一方采取批評(píng)教育甚至罰款、拘留等強(qiáng)制措施，責(zé)令其改正錯(cuò)誤行為，說服子女同意接受探望。

（四）適度運(yùn)用強(qiáng)制措施。對(duì)拒不履行探望權(quán)判決、裁定的，人民法院雖然不能對(duì)未成年子女的人身進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，但可對(duì)有關(guān)單位和個(gè)人采取強(qiáng)制措施。這些強(qiáng)制措施包括訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、罰款、拘留乃至追究刑事責(zé)任。需要說明的是，這些強(qiáng)制措施應(yīng)該慎重、適度使用。強(qiáng)制措施如果運(yùn)用不當(dāng)，不僅可能無法維護(hù)申請人的權(quán)益，還有可能給未成年子女的身心造成傷害。也就是說，在執(zhí)行過程中，應(yīng)著重運(yùn)用疏導(dǎo)教育、訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過及罰款措施，對(duì)拘留及刑事處罰應(yīng)慎用。

（五）完善現(xiàn)有法律制度?？煽紤]把不履行探望協(xié)助義務(wù)作為變更撫養(yǎng)關(guān)系的法定理由及確立侵害探望權(quán)精神損害賠償制度。直接撫養(yǎng)子女一方拒絕對(duì)方探望子女，或故意設(shè)置探望障礙，使探望權(quán)人探望不到子女，必然遭受精神痛苦。探望權(quán)人可以請求精神損害賠償，于法理相符。