一、關于調(diào)解

傳統(tǒng)的觀點認為：調(diào)解是人民法院審理民事案件、刑事附帶民事訴訟案件以及刑事自訴案件的一種審判制度，也是人民法院處理案件的重要的工作方法和結案方式之一。作為一種訴訟機制，具有解決糾紛的獨特優(yōu)勢，被國際司法界稱為“東方經(jīng)驗”。調(diào)解這種訴訟制度與中國主流哲學的“天人合一”思想一脈相承，它以“和諧”為理性基礎和價值目標，歷來是中國民間及司法程序中主導性的糾紛解決手段，是最具中國特色的糾紛解決機制，具有極強的社會適應性，也是中國奉獻給全人類的在社會糾紛解決方面的寶貴經(jīng)驗和優(yōu)良傳統(tǒng)。它使整個糾紛解決過程更具“人性化”，有效地降低了當事人之間的對抗性和糾紛解決成本，能充分體現(xiàn)能動司法中的彈性司法和柔性司法等特點，就糾紛解決結果而言，也能更加接近事實上的公正。因此，這一糾紛解決機制也成為全世界關注的熱點和研究對象。

二、執(zhí)行工作中能否進行調(diào)解的爭議

執(zhí)行工作中能否引入調(diào)解機制，一直存在兩種不同觀點。大多數(shù)人認為：強制執(zhí)行工作中不能引入調(diào)解。主要理由是：我國有關法律規(guī)定的調(diào)解僅是訴訟調(diào)解，執(zhí)行程序中引入調(diào)解無法律依據(jù)；而且執(zhí)行工作中更多地強調(diào)用公權力強制義務人履行義務，如果引進調(diào)解制度有損司法權威和執(zhí)行工作的嚴肅性及強制性特點。另一種觀點則認為：執(zhí)行過程中可以適用調(diào)解制度。理由是：強制執(zhí)行工作從本質(zhì)上講，仍屬于民事范疇，在執(zhí)行過程中，仍存在當事人自由處分自己權利的問題，而且執(zhí)行過程也和訴訟程序一樣，有當事人和解制度，無論從理論層面還是實踐層面，只要存在當事人可以自由處分民事權利的可能性，調(diào)解制度就有適用的可能性。因此，在執(zhí)行過程中，法官可以主持雙方當事人進行調(diào)解，只要不違背合法、自愿的前提條件就行。

三、執(zhí)行工作中可以引入調(diào)解制度

筆者認為：執(zhí)行工作中可以引入調(diào)解制度。

1、從理論層面上講，民事強制執(zhí)行盡管是人民法院適用國家公權力強制生效法律文書確定的義務人履行義務的一種司法活動，但在此過程中，并不是每一個環(huán)節(jié)都是由人民法院在行使公權力，當事人仍可以通過自行協(xié)商等方式變更生效法律文書所確定的履行義務的主體、標的額、期限、方式等等，只要這些內(nèi)容不違背法律的強制性規(guī)定、不損害國家和社會公共利益、不損害第三人合法權益，法律就不加禁止，執(zhí)行法院及法官也不得加以干涉，這些精神集中體現(xiàn)在執(zhí)行程序中的和解制度中。當事人處分原則仍是強制執(zhí)行程序中的一項重要原則，當事人的和解有中止甚或終結人民法院執(zhí)行程序的效力，非經(jīng)一方當事人申請，人民法院不能恢復強制執(zhí)行程序。執(zhí)行程序與訴訟程序中都有和解制度，允許當事人雙方以平等協(xié)商、相互妥協(xié)的方式和平解決糾紛，這是在司法程序中存在的當事人自力救濟。而調(diào)解是指在第三方主持下，引導、說服當事人雙方自愿妥協(xié)、合意解決問題，屬于一種社會救濟行為。在司法程序中，調(diào)解屬于人民法院行使國家公權力的職能行為。強制執(zhí)行過程中，盡管人民法院大多情況下是要通過行使具有行政權性質(zhì)的執(zhí)行實施行為來強制義務人履行義務，但最終目標是依法滿足權利人的請求，而權利人的請求是否得到滿足的判斷標準不僅僅是執(zhí)行依據(jù)。在不超過執(zhí)行依據(jù)確定的權利范圍內(nèi)，權利人的一定合法處分行為都可能使執(zhí)行程序中止或終結。因此，執(zhí)行法官在自愿合法的前提下完全可以對當事人進行調(diào)解，使當事人對執(zhí)行依據(jù)確定的履行義務主體、標的物、標的額、履行期限和履行方式等進行變更性協(xié)商，促使當事人達成一致意見，從而更有利于敦促義務人自覺履行義務，也進而中止了執(zhí)行程序，節(jié)約了執(zhí)行成本。

2、從實踐層面上講，和解協(xié)議盡管是雙方當事人的事情，但執(zhí)行實踐中，法院的執(zhí)行法官們在促成當事人和解中起了很大作用的事實卻是誰都無法否認的，尤其是執(zhí)行案件的當事人及從事執(zhí)行的法官們更加清楚。實踐中，很多案件的和解都是在執(zhí)行法官或第三方做了大量工作的前提下促成的，而且也常常被法院內(nèi)部作為一種工作方法提出來，并不停地實踐著。盡管這種實質(zhì)性的執(zhí)行調(diào)解也經(jīng)常遭到有些人的批評，認為有損司法權威和執(zhí)行工作的嚴肅性，但筆者認為：法院在職能范圍以外，是可以承擔一些社會工作的責任的，進行執(zhí)行調(diào)解、進而促成和解就起到了這樣的作用。只要我們執(zhí)行法官不搞強制性調(diào)解，不濫用或怠用強制執(zhí)行權，依法保護債權人的合法權益，就沒有必要批評和責難執(zhí)行調(diào)解這種工作方法。當然，實踐中無論調(diào)解還是和解，應該說都是以權利人作出一定讓步、放棄部分權利為前提的，但我們不能據(jù)此就說執(zhí)行中適用調(diào)解方法是不嚴肅、影響法律權威的，也不能說調(diào)解就是損害權利人利益。因為在現(xiàn)實中，很多情況下存在義務人確無履行能力的情況，而且這些情況下義務人并無拖、躲、賴、抗債的主觀惡意，這時，如果法院的法官們主動采取調(diào)解的辦法，通過當事人的親友或其它社會力量做工作，變更生效法律文書所確定的履行義務的主體、標的額、期限、方式等等，反而對權利人實現(xiàn)權利更有益。事實上，很多情況下的執(zhí)行和解也都是權利人在義務人確實暫無履行能力的情況下無可奈何與義務人達成的，否則既使法院窮盡一切措施也不能實現(xiàn)或不能全部實現(xiàn)他們的利益。我們能否就可以也否定這種執(zhí)行和解呢？答案顯然是否定的。

3、執(zhí)行中引入調(diào)解制度并不損害當事人的合法權益。通過前面的分析，我們可以看出，執(zhí)行過程中進行調(diào)解，只要貫徹合法、自愿原則，是不會損害權利人的合法權益的。它與訴訟調(diào)解一樣，最終要取得當事人的同意、形成一致的協(xié)議，否則，執(zhí)行法官就不能以和解形式中止執(zhí)行程序，而必須在窮盡執(zhí)行措施后依法中止或終結執(zhí)行程序。

4、執(zhí)行程序中引入調(diào)解，有利于促進當事人和解，從而有利于提前結束或暫時中止強制執(zhí)行程序，有利于節(jié)約執(zhí)行工作成本。同時，調(diào)解方法的適用及成功，也有利于減少雙方當事人的對抗性，促進雙方當事人的理解與諒解；在協(xié)商解決問題的過程中，增進當事人之間的友誼，這也符合我國民間解決矛盾的傳統(tǒng)思想，有利于構建“和諧”的人際關系，適應社會發(fā)展的終極目標，體現(xiàn)了司法的社會功能。

四、執(zhí)行調(diào)解中應注意的幾個問題

1、執(zhí)行調(diào)解應貫徹自愿、合法原則。執(zhí)行調(diào)解與訴訟調(diào)解一樣，形式上表現(xiàn)為當事人處分自己的民事權益，非經(jīng)當事人自愿、并不違背社會公共利益和損害第三人利益，人民法院執(zhí)行人員不得強制調(diào)解。

2、關于執(zhí)行調(diào)解程序的啟動。執(zhí)行調(diào)解作為執(zhí)行工作的一種方法，與訴訟調(diào)解一樣，可以由人民法院執(zhí)行法官依職權啟動，也可以由當事人一方或雙方申請法院執(zhí)行人員啟動。

3、關于執(zhí)行調(diào)解的結果。目前情況下，由于執(zhí)行調(diào)解沒有立法上的依據(jù)，在理論界也存在爭議，故實踐中執(zhí)行調(diào)解僅作為一種工作方法由執(zhí)行人員實際操作，最終的表現(xiàn)形式仍為當事人在調(diào)解后自愿達成的和解協(xié)議。至于執(zhí)行調(diào)解制度的系統(tǒng)構成以及調(diào)解過程與結果的法律效力，有待于立法與司法解釋的進一步支持。

4、關于執(zhí)行調(diào)解的形式與方法。筆者認為，執(zhí)行調(diào)解可與訴訟調(diào)解一樣，既可以由人民法院執(zhí)行法官依職權進行，也可以采取第三方主持的形式，即可以采取“請進來”和“托出去”的方式。具體可由執(zhí)行人員根據(jù)案件中當事人的具體情況，由執(zhí)行法官自身或邀請社會力量，本著使權利人利益實現(xiàn)最大化的目標，動員一切可以動員的力量，在權利人能夠接受的前提下，敦促義務人與之達成合意的履行協(xié)議。