一、問題的提出

（1）、甲十五周歲，乙十六周歲，共同實施盜竊，由乙負責望風，甲入室行竊。甲乙如何定罪量刑。

（2）、甲乙共同對A實施暴力導致A受重傷，但無法查清導致其重傷的行為是誰實施的，事后查明甲是精神病患者，對此乙并不知情，甲乙如何定罪理刑。

二、解決問題的困惑

我國刑法第二十五條規定，共同犯罪是兩人以上共同故意犯罪。據此，認為成立共同犯罪需要具備刑事責任能力的人要有共同的犯罪故意和共同的犯罪行為，但若按照這一理解，上述案例一中甲乙均不構成犯罪，因為甲未滿十六周歲，未達到刑事責任年齡，故甲不構成犯罪，自然甲與乙不構成共同犯罪，既然不構成共同犯罪則乙自然無需對甲行竊導致的犯罪結果負責，而乙只是望風，不是盜竊的實行行為，故其亦不構成犯罪，但這種不當的縮小處罰范圍，估計不會被接受。對于案例二中甲亦不構成犯罪，同理甲是精神病患者，不具有辨認控制能力，沒有犯罪故意，故其不構成犯罪，由于甲不構成犯罪，自然甲乙不構成共同犯罪，現無法查清導致A重傷的最后一擊是誰實施的，根據存疑有利于被告人的原則，乙不應對該重傷負責，但這種結論顯然不妥，可能有些人會認為乙為間接正犯，但乙沒有利用甲的故意。

三、解決問題的出路

理論應當服務于實踐，不僅因為理論來源于實踐，更因為是實踐是檢驗真理的唯一標準。實踐不斷的向前發展，自然理論也應當不斷的向前推進。刑法理論就是在不斷出現新的案件事實中豐富了本身的內容，因為刑法用語的含義隨著事實的變化而不斷變化，刑法理論應當重視生活事實的變化，相信生活事實不斷的填充刑法的含義，從而使刑法獲得了生命力。有些國家的刑法已有幾十年上至上百年了，但在這期間無數的法官、學者等人不斷的解釋刑法，這并不是說探究刑法用語真實含義如何困難。而是說生活事實的不斷出現，必須對刑法用語作出符合時代的解釋。如盜竊案件中對財物的理解，我們先前認為財物就是有體物，但當出現盜竊無體物，無形財產就不構成犯罪，顯然不合適。因此我們認為財物也應包括無體物和無形財產。或者我們一開始就應該這么理解，有體物是財產，但財產不僅僅是有體物，因為有體物的界限有事實來填充，這樣就能使刑法用語向事實開放，而不是被已經出現的事實所固定。顯然對刑法用語的解釋是相對的，對刑法用語的解釋不可能也達不到終局的解釋結論，既然這樣我們就應該正視自己的先前理解，如果自己的先前理解不能正當的處理案件事實，我們就應該重新審視這先前理解，在罪行法定的原則之下，重新對刑法作出解釋，而不能不負責任的認為，那是法律問題不是解釋問題。因為法律需要通過解釋才能達到正義，不正義的非法律而是解釋結論。

既然通說不能很好的處理上述類型的案件，我們就有必要重新界定共同犯罪，亦不能固守不能處理案件的理論。筆者認為共同犯罪應理解為兩人以上共同去故意實施犯罪行為。

刑法解釋總是從刑法用語出發，最終得出符合刑法目的解釋。從文義出發是為了刑法的人權保障機能，使解釋結論不超出國民的預測可能性；符合刑法目的的解釋，是為了刑法的法益保障機能，使解釋結論實現刑法規制目的。下面筆者從文義和目的闡述筆者的觀點。

從文義解釋層面認定共同犯罪是兩人以上共同去故意實施犯罪行為，可能會有兩個詰難。

1、如何解釋共同故意。筆者認為刑法第二十五條規定共同犯罪需要兩人以上共同故意犯罪，此處強調的共同故意只是說共同犯罪必須是故意犯罪，而將共同過失犯罪排除在共同犯罪之外。也就是說共同故意犯罪，應理解為共同去故意犯罪，而不應理解為去共同故意犯罪。

2、如何解釋共同故意犯罪中的犯罪。筆者認為刑法用語具有相對性，相同的用語在刑法中可能有不同的含義，如脅迫，搶劫中的脅迫顯然和強奸罪中的脅迫是不同的，如第二百四十條拐賣婦女兒童罪中第1款第3項“奸淫被拐賣的婦女的”這里的婦女應解釋成包括幼女之內，但強奸罪中的婦女則不應包括幼女之內。犯罪這一用語在刑法不同的條文也會出現不同的解釋。如刑法第二十二條第三款“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這里的犯罪就應當解釋為犯罪行為，如若解釋為符合構成要件的犯罪，則對未滿十四周歲的人實施的暴力行為進行防衛，導致危害后果的也應當承擔刑事責任。顯然這是不能被人接受的。再如第一百一十五條“放火、決水、爆炸、投放危險物質或者以其他方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。過失犯前款罪的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”這里的過失犯前款罪的，顯然只能解釋為過失實施前款犯罪行為的，而不能解釋為過失犯前款故意犯罪的。因此將共同故意犯罪理解為共同故意實施犯罪行為并沒有違反罪行法定原則。

從目的解釋看，刑法設立共同犯罪的目的是為規則提供客觀基礎，也就是說危害結果發生規則于哪些人的行為，從而為規則提供客觀基礎。如甲單純望風，無論如何不用承擔刑事責任。現要對甲的望風行為承擔刑事責任，則只需甲和另外的人構成共同犯罪即可。

當然這樣解釋共同犯罪大多數情況下對案件的處理與通說的理解不會發生沖突，但對于現在新出現的一些疑難案件的處理卻會出現不同，如案例2。

若按筆者的觀點案1中的甲、乙在客觀方面共同去實施盜竊行為，構成盜竊罪的共同犯罪，因此乙的望風行為應當對甲盜竊結果承擔刑事責任，乙又具有盜竊故意，故構成盜竊罪，甲因為沒有達到刑事責任年齡，不構成犯罪。案例2中甲和乙在客觀方面共同對A實施暴力，成立故意傷害罪的共同犯罪。乙不僅對自己的暴力行為導致的危害結果要承擔刑事責任，對甲的暴力行為導致的危害結果也應承擔刑事責任，乙又具有傷害故意，故乙成立故意傷害罪，甲因為沒有犯罪故意，不構成犯罪。但這種解釋是否妥當，還有待于實踐的檢驗。