一、酌定量刑情節(jié)存在的正當(dāng)性依據(jù)

1、酌定量刑情節(jié)的法律依據(jù)

在我國(guó)，酌定量刑情節(jié)作為影響量刑的因素有其法律依據(jù)。我國(guó)刑法雖然未對(duì)酌定量刑情節(jié)作明確具體的規(guī)定，但在刑法條文中體現(xiàn)出對(duì)酌定量刑情節(jié)適用的認(rèn)可。刑法第61條規(guī)定："對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。"同時(shí)，刑法第63條第二款也規(guī)定："犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。"一般認(rèn)為，這里所述的"案件的特殊情況"主要就是指酌定量刑情節(jié)。因此，酌定量刑情節(jié)是刑法沒有明文規(guī)定但予以認(rèn)可的量刑情節(jié)，酌定量刑情節(jié)的存在具有法律依據(jù)。

2、酌定量刑情節(jié)在刑罰裁量中的運(yùn)用是歷史的選擇

從人類法律文明的進(jìn)步史來看，刑事裁判大致經(jīng)歷了一個(gè)從絕對(duì)的自由裁量到絕對(duì)的嚴(yán)格規(guī)則，最后發(fā)展到相應(yīng)的自由裁量的演進(jìn)過程。在中國(guó)古代社會(huì)，官員定罪量刑完全可以憑借個(gè)人好惡而完全不顧法律規(guī)定，其表現(xiàn)出來的是一種絕對(duì)的自由裁量。因此，個(gè)人擅斷、刑訊逼供、輕罪重罰在中國(guó)古代社會(huì)非常普遍。為了克服上述制度帶來的弊端，絕對(duì)罪刑法定的模式應(yīng)運(yùn)而生。在根據(jù)嚴(yán)格規(guī)則主義確定的絕對(duì)罪刑法定主義的刑法空間中，任何定罪和量刑都必須機(jī)械地依照法律的明文規(guī)定，不允許任何人為因素的介入，法官在刑罰裁量上沒有任何的自由裁量權(quán)。在這種情況下，根本談不上酌定量刑情節(jié)存在的可能性和必要性。但是，法律規(guī)定畢竟有限，而犯罪行為何其他影響刑事責(zé)任的具體事實(shí)情況無限，以有限的法律是不能窮盡無限的具體犯罪事實(shí)的，絕對(duì)罪刑模式下地機(jī)械量刑必將嚴(yán)重影響刑罰功能的實(shí)現(xiàn)。人們意識(shí)到應(yīng)當(dāng)賦予法官一定的自由裁量權(quán)，根據(jù)案件的不同情況，予以不同的量刑。在這種背景下，相對(duì)罪刑法定主義的裁量模式取代了絕對(duì)罪刑法定主義，在此模式下，刑法對(duì)具體的罪名及量刑的幅度予以明確規(guī)定，法官可以根據(jù)案件的具體情況在法定刑的量刑幅度內(nèi)，選擇一個(gè)宣告刑。筆者認(rèn)為，這里"案件的具體情況"除了法定量刑情節(jié)外，顯然也包括酌定量刑情節(jié)。另外，在相對(duì)罪刑法定的裁量模式下，法官通過對(duì)酌定量刑情節(jié)的運(yùn)用，可以綜合考慮行為的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性，恰當(dāng)?shù)剡m用刑罰，更好地實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防功能。因此，在相對(duì)罪刑法定的量刑模式下，酌定量刑情節(jié)也具有存在的必要性。

二、酌定量刑情節(jié)的功利性依據(jù)

1、刑罰個(gè)別化的概念

刑罰的個(gè)別化是由德國(guó)學(xué)者瓦爾伯格提出的，由法國(guó)學(xué)者塞萊爾斯進(jìn)一步理論化。雖然，中外學(xué)者就刑罰個(gè)別化的問題已經(jīng)進(jìn)行了深入探討，但未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。主要有以下兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂刑罰個(gè)別化，就是在裁量刑罰時(shí)，對(duì)社會(huì)危害性輕重和人身危險(xiǎn)性大小及其所對(duì)應(yīng)之刑的個(gè)別化。具體而言，就是法官在裁量決定刑罰時(shí)，要根據(jù)行為人的犯罪行為對(duì)社會(huì)危害程度的輕重和行為人人身危險(xiǎn)性的大小具體裁量刑罰。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑罰個(gè)別化的基本涵義是，根據(jù)犯罪人的個(gè)人情況，有針對(duì)性地規(guī)定和適用相應(yīng)的刑罰，以期有效地教育改造罪犯，預(yù)防犯罪的再次發(fā)生。筆者較贊同第一種觀點(diǎn)，刑罰的個(gè)別化并不是對(duì)刑罰一般化的否定，而是對(duì)于刑罰一般化的具體化，是在一般化基礎(chǔ)上的個(gè)別化。作為我國(guó)量刑原則之一的刑罰個(gè)別化是在刑罰一般化的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人所犯罪行的社會(huì)危害程度和犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小，在相應(yīng)的法定刑范圍內(nèi)或以該法定刑為基礎(chǔ)，判處適當(dāng)?shù)男塘P或刑期。另外，需要說明的是，筆者在此采用的是狹義的刑罰個(gè)別化理論，不包括刑罰的制定和刑罰執(zhí)行方面的個(gè)別化。

2、刑罰個(gè)別化與酌定量刑情節(jié)

刑罰個(gè)別化在刑罰裁量中的特點(diǎn)是，量刑時(shí)要根據(jù)具體犯罪和犯罪人的不同情況，既考慮犯罪客觀上造成的社會(huì)危害性，又考慮犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小，以及改造的難易程度和再犯可能性，在主客觀相統(tǒng)一的原則下，對(duì)實(shí)施同種犯罪但是具體情形不同的犯罪人判處與其罪責(zé)相適應(yīng)的刑罰。可以說刑罰個(gè)別化是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的派生。從其特點(diǎn)可以看出，刑罰的個(gè)別化要通過量刑情節(jié)的適用予以體現(xiàn)，而量刑時(shí)通常要考慮犯罪人的一貫。表現(xiàn)和犯罪后的態(tài)度，等等，作為刑罰個(gè)別化的基礎(chǔ)，而這些考慮的因素大都都是酌定量刑情節(jié)。刑罰個(gè)別化要得到合理、準(zhǔn)確地適用，離不開對(duì)酌定量刑情節(jié)的承認(rèn)和適用。例如，在司法實(shí)踐中，對(duì)于盜竊數(shù)額相同的犯罪分子，有些適用緩刑，有些卻不適用，就是法官在考量犯罪行為不同的社會(huì)危害程度及犯罪人不同的人身危險(xiǎn)性后，以體現(xiàn)刑罰的個(gè)別化要求而作出的不同判決。而判斷是否適用緩刑的基本要求是犯罪分子適用緩刑后，不致在危害社會(huì)。法官對(duì)被告人是否可能在危害社會(huì)的評(píng)估主要是根據(jù)被告人的犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)。犯罪情節(jié)中當(dāng)然包括酌定量刑情節(jié)，而悔罪表現(xiàn)是犯罪后的態(tài)度，也屬于酌定量刑情節(jié)的范疇。

所以，全面考察酌定量刑情節(jié)，也就全面顧及了案件的個(gè)性。在共性的基礎(chǔ)上，有體現(xiàn)了刑罰的個(gè)別化，也就最大限度地實(shí)現(xiàn)了司法公正。

三、酌定量刑情節(jié)的現(xiàn)實(shí)依據(jù)

1、酌定量刑情節(jié)更具普遍性

法定量刑情節(jié)是指法律明文規(guī)定其具體內(nèi)容以及對(duì)量刑影響之輕重的量刑情節(jié)。法定量刑情節(jié)，法律對(duì)其具體的內(nèi)容、功能都有明確、具體的規(guī)定，法官必須嚴(yán)格的依照法律規(guī)定予以適用。但是法有限，情無窮，現(xiàn)實(shí)生活中的案件復(fù)雜多樣，法律規(guī)定不可能窮盡所有的案件情況。無論是行為的危害性，還是行為人的人身危險(xiǎn)性，都是通過若干的具體情節(jié)表現(xiàn)出來的，而這些情節(jié)中屬于法律規(guī)定的法定量刑情節(jié)的畢竟是少數(shù)，大量都是通過酌定量刑情節(jié)表現(xiàn)出來的。在一個(gè)案件中，可能不存在法定量刑情節(jié)，但卻不可能沒有酌定量刑情節(jié)。可見酌定量刑情節(jié)相對(duì)于法定量刑情節(jié)而言，更具普遍性。法律對(duì)于酌定量刑情節(jié)不作具體明確的規(guī)定，而予以概括規(guī)定，正是基于對(duì)酌定量刑情節(jié)普遍性的認(rèn)可和其自身特點(diǎn)的考慮，以使其能夠更好發(fā)揮自身的功能，彌補(bǔ)法定量刑情節(jié)在適用時(shí)的不足。在司法實(shí)踐中，有很多案件本身并不存在法定量刑情節(jié)，但法官在最終量刑時(shí)，仍然從輕或從重處罰，其依據(jù)的只能是同樣具備從輕、從重功能的酌定量刑情節(jié)。

酌定量刑情節(jié)和法定量刑情節(jié)只是理論界根據(jù)法律有無明文規(guī)定而對(duì)量刑情節(jié)所作的分類，而具體對(duì)于量刑的影響及影響的大小，應(yīng)該是因案件的具體情況有所差別的。并非是說法定量刑情節(jié)就一定要適用，酌定的就一定都不適用，或者說法定量刑情節(jié)的作用就一定大于酌定量刑情節(jié)。法定量刑情節(jié)可以分為"可以"情節(jié)和"應(yīng)當(dāng)"情節(jié)。大量的"可以"情節(jié)法官可以適用，也可以不適用，最終是否影響量刑，法官往往是根據(jù)案件中存在的酌定量刑情節(jié)。即使是"應(yīng)當(dāng)"情節(jié)，也可以分為從輕、減輕，那么到底適用從輕還是減輕，以及從輕、減輕的幅度如何，也不是由法官任意為之，而是結(jié)合案件中存在的酌定量刑情節(jié)來判斷，因此，酌定量刑情節(jié)有助于法定量刑情節(jié)的合理適用。此外，在法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)并存時(shí)，在多數(shù)情況下，法定量刑情節(jié)對(duì)量刑所起的作用要大于酌定量刑情節(jié)，但這種情況并不是絕對(duì)的，某些酌定量刑情節(jié)，如犯罪的手段、犯罪的結(jié)果、積極退賠、被害人重大過錯(cuò)等等，其對(duì)量刑的影響可能超過法定量刑情節(jié)而對(duì)量刑的影響從而對(duì)最終的刑罰裁量起決定性的作用。例如，在司法實(shí)踐中，對(duì)于同樣應(yīng)在三年以下判處刑罰的交通肇事案件的被告人，如果其只有自首的法定量刑情節(jié)，而沒有積極賠償?shù)淖枚啃糖楣?jié)，一般是無法適用緩刑的，相反如果其具有積極賠償?shù)淖枚啃糖楣?jié)，而不具有自首的法定量刑情節(jié)，也可以對(duì)其適用緩刑。

2、酌定量刑情節(jié)是公正、合理量刑的需要

定罪量刑是刑事審判工作的基本內(nèi)容和中心環(huán)節(jié)。在已經(jīng)正確定罪的前提下，量刑是否公正和合理就成為衡量刑罰效益的關(guān)鍵所在。量刑的首要目標(biāo)就是要做到公正量刑，在現(xiàn)階段，隨著司法實(shí)踐中量刑不公問題的凸顯和刑法人權(quán)保障機(jī)能的不斷強(qiáng)化，量刑公正問題受到越來越多的關(guān)注。要實(shí)現(xiàn)量刑的公正和合理，涉及到許多方面的問題，但有有一點(diǎn)是不容否認(rèn)的，量刑的公正和合理，離不開第量刑中的事實(shí)因素即量刑情節(jié)進(jìn)行正確的評(píng)價(jià)和適用，因?yàn)榱啃糖楣?jié)是法官在相對(duì)確定的法定刑幅度內(nèi)決定宣告刑的根據(jù)，在很大程度上，量刑情節(jié)決定著行為人的刑種和刑期。在一個(gè)案件中，可能不存在法定量刑情節(jié)，卻不可能沒有酌定量刑情節(jié)。在沒有法定量刑情節(jié)的案件中，法官運(yùn)用酌定量刑情節(jié)進(jìn)行說理，使得判決更容易被當(dāng)事人接受。因此，酌定量刑情節(jié)作為法定量刑情節(jié)的重要補(bǔ)充，與法定量刑情節(jié)相互配合，才能作出公正、合理的刑罰裁量。

3、酌定量刑情節(jié)的適用是法官自由裁量權(quán)的具體體現(xiàn)

法律的局限性是客觀存在的，這是由人的理性能力的有限性所決定的。在刑事審判過程中法官自由裁量權(quán)的存在與刑事立法的這種局限性有著密切的聯(lián)系，可以說正是立法的局限性導(dǎo)致了法官自由裁量權(quán)的存在的必要性。

而在司法實(shí)踐中，刑事自由裁量權(quán)的行使需要通過量刑情節(jié)得以實(shí)現(xiàn)，而量刑情節(jié)自然包括法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)。法定量刑情節(jié)是法律明文規(guī)定的，法官能夠發(fā)揮的空間較小，而酌定情節(jié)不同，法律只有概括性的規(guī)定，法官有很大的裁量權(quán)來決定其是否適用，從一定意義上將，刑事自由裁量權(quán)大多是對(duì)酌定量刑情節(jié)的裁量。

然而，一切事物都有其兩面性。自由裁量權(quán)的存在有著積極地意義，但過大的自由裁量權(quán)必定導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用。正如孟德斯鳩所說的"一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。"在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中，刑事自由裁量權(quán)被濫用，而導(dǎo)致量刑失衡、同罪不同罰的現(xiàn)象也是屢見不鮮，造成不好的社會(huì)影響。而導(dǎo)致刑事自由裁量權(quán)濫用的一個(gè)重要原因就是酌定量刑情節(jié)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，在具有的適用上，隨意性較大。如果對(duì)酌定量刑情節(jié)的表現(xiàn)形式在立法中予以明確化，將能對(duì)刑事自由裁量權(quán)的行使起到一定的限制作用。因此，酌定量刑情節(jié)既是法官刑事自由裁量權(quán)的具體體現(xiàn)，同時(shí)又能將刑事自由裁量權(quán)的行使限制在合理的范圍內(nèi)，以避免其被濫用。