本文從行政不作為的界定出發，探討行政不作為國家賠償的必要性；分析了行政不作為承擔國家賠償責任的構成要件；提出了在《國家賠償法》中需要對相關的法律條文進行補充、修改，以明確行政不作為的賠償責任、賠償義務機關、相對人的賠償請求權、賠償費用，從而更好地維護相對人的合法權益，促使政府依法行政。

一、行政不作為的界定

要研究行政不作為的國家賠償責任，首先要明確什么是行政不作為。目前，學術界對行政不作為界定的觀點頗多，尚未形成共識。主要有以下幾種觀點，第一，行政不作為就是指行政主體應當履行法定行政作為義務且有條件履行，而逾期不履行的違法行政行為；[1]第二，行政不作為是指行政機關不履行法定職責的行為；[2]第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請，應當履行相應的法定職責卻不履行或者拖延履行的一種行為方式。[3]

上述觀點都存在一定缺陷，第一種觀點認為行政不作為就是行政主體逾期不履行法定義務，這就排除了行政主體不正確履行法定義務的狀態，縮小了行政不作為的范圍；第二種觀點把行政不作為的主體限定為行政機關顯然是不準確的，因為行政不作為的主體除了行政機關以外，還應當包括法律、法規、規章授予行政職權的組織；第三種觀點把公民、法人或其他組織的申請作為界定行政不作為的前提也是不合適的，因為行政行為可分為依職權的行政行為和依申請的行政行為兩類，前者是不以行政相對人的申請為前提的，這兩類行為都可能構成行政不作為。

本文認為，行政不作為是指行政主體（通過其工作人員或被委托的個人）有積極實施法定行政作為的義務，但在法定或合理期限內能夠履行而不履行或不正確履行的狀態。

根據這個定義，行政不作為有以下幾個構成要件：（1）行政不作為的主體，主要是行政機關，但并非行政不作為的主體只有行政機關，法律、法規把部分行政權授予非行政機關的組織行使，這些組織在行政公務活動中無正當理由不履行或不正確履行法定義務的狀態，同樣構成行政不作為。因此，只要享有行政權就能成為行政不作為的主體，在我國有行政機關和法律法規授權的組織；（2）行政主體負有法定的作為義務是構成行政不作為的前提。這種法定的義務，既可來源于法律、法規直接或間接對行政主體作為義務的規定，也可來源于法律、法規對行政主體職權的規定，并且可以依申請或依職權而產生。如果沒有行政主體的法定義務，在特定的主體之間就不會形成特定的權利義務關系，也就談不上行政不作為；（3）法定或合理期限內不履行是行政不作為構成的客觀要件。只有行政主體超過必要的期限仍然不履行或者不正確履行法定職責的，才視為違法；（4）“能夠履行而不履行或不正確履行”是在排除了不可抗力，意外事件和其他法定的阻卻事由之后，行政主體具備履行被期待履行法定義務的能力，并且應該履行這種被期待的法定義務，但故意(拒絕)不履行、因疏忽不履行、因認識上的錯誤而未履行、或不正確履行。

二、行政不作為國家賠償必要性

在我國實踐中，行政不作為現象大量存在，“民告官”案件逐年增多。浙江省金華市婺城區人民法院2000年至2003年共受理各類一審不作為行政訴訟案件69件，年均增長42%。[4]廣西橫縣人民法院1991年至2005年，共審理各類行政案件295件，行政不作為案件15件，占整個案件數的5%， 1991年至1995年均沒有行政不作為案件，1996年至2004年有行政不作為案件10起，2005年行政不作為案件5件，為歷年最高。總體特征是行政不作為案件呈逐年增加的趨勢。[5]對行政不作為的危害已經不容忽視，主要有以下三個方面：

第一，由于行政機關特殊的職能地位，其行政不作為行為嚴重損害政府形象。行政不作為違背了政府為人民服務的宗旨。根據有關法律法規規定，行政機關具有保護公民、法人和其他組織人身權、財產權的法定職責。這些職責的設定，目的是使行政機關走為人民服務的路線。人民授權政府行使行政權力，目的就是要獲得良好的服務。如果行政機關不能沿著法律設定的航道履行職權，怠于履行其法定職責，那么服務性質的政府就會變成封建社會的“衙門”。

第二，損害公民、法人和其他組織的合法權益。由于目前《國家賠償法》在行政不作為的賠償范圍，賠償義務機關，賠償金額等方面存在缺陷，行政主體經常怠于行使行政職權，對各類違法行為該制裁的不予制裁，對公民、法人和其他組織的合法權益該保護的不予保護，導致行政相對人的合法權益受到損害。例如，海南三亞市大學畢業生王某等109人分別于2000年至2002年從海南師范學院、瓊州大學等院校畢業，按規定持省教育廳出具的《師范專業畢業生就業報到證》到三亞市教育局報到。三亞市教育局接受王某等人的報到后，以教師隊伍超編，需在全市范圍內實行競爭上崗為由，對這些師范生的就業未予安置，也未做書面答復，使得百名同學的就業問題一直未能得到解決。[6]本案中，三亞市教育局未及時安置師范畢業生，就是不履行其法定義務的行政不作為，損害了這些畢業生合法就業的權益。

第三，惡化投資環境。在社會主義市場經濟大力發展的今天，隨著政府職能的轉變，國家更應該強調行政主體對法定職責的積極履行并及時地為市場主體提供服務。行政機關不是從全局利益出發，對與本地區和本部門無利的違法事件不管不問，有令不行、有禁不止；有些行政人員受到部門和個人利益的驅動，該履行職責時不履行，對違法行為不制止、不處罰。這些行政不作為使法律、法規和規章的實施出現了“盲區”，“一地兩法”或“兩地兩法”的現象時有發生；阻礙了良好法制環境的創造，惡化了投資環境。久而久之，將會嚴重阻礙我國經濟的發展，影響我國社會主義現代化建設。

對行政不作為導致相對人合法權益受到損害的，國家應該承擔賠償責任。從國外情況看，不論是英美法系國家還是大陸法系國家，都對行政不作為的賠償責任做了明確的規定。如美國《聯邦侵權求償法》第1346條第6款規定：“由政府雇員在他的職務或工作范圍內活動時因疏忽，或錯誤的作為或不作為所引起財產的破壞或損失，人身的傷害或死亡等屬于美利堅合眾國的侵權賠償范圍。” [7]又如德國1981年《國家賠償法》第1條第1款規定：“公權力機關違法對他人承擔義務時，公權力機關應依據本法對他人賠償就此產生的損害。”[8]一般而言，西方國家在立法中對于具體案件中的行政行為，只要其不屬于責任賠償例外，而且符合責任構成要件，就必然屬于國家賠償事項范圍。我們可以借鑒外國的經驗，結合我國的國情，構建有中國特色的行政不作為國家賠償制度。其必要性主要表現在以下四個方面：

第一，從理論上看，行政不作為的賠償責任源于給付行政。作為一種學理概念，給付行政一詞源自德國，大多被用于侵害行政，或維護秩序行政的對比上。而作為一種對于社會現象的描述，給付行政被用來描述這樣的社會背景，即伴隨著國家職能的擴展，“行政法使行政與個人或團體之間產生了一種‘指導與服務性的’法律關系，來保障個人的福祉。”此種背景下，越來越多地開始要求國家逐漸承擔公民的生存照顧義務并積極地給予人民各種利益。例如，社會保障、公用事業的提供以及各類補貼、貸款等，國家的職能也日益由消極轉為積極。[9]從而，公民從政府處得到福利給付，將不再是一種恩賜，而是一種法律上的權利，行政機關的積極作為，將不再是道義責任，而是法律責任。如果行政主體應為給付而不為，就要負行政不作為的責任，公民有權要求國家給予救濟。《國家賠償法》的出臺是為解決國家機關侵害行為的賠償責任，它應對作為行為和不作為行為進行全面規范，為受害者提供充分的救濟，切實保障公民的權利，以發揮其重要功能，實現其法律價值。

第二，建立行政不作為國家賠償責任，是全面落實《憲法》第41條的要求。我國《憲法》第41條明確規定：公民“對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害……由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。”憲法是國家的根本大法，具備最高的法律效力。《憲法》規定合法權益受到行政不作為侵犯且造成損害的人，當然有依法取得國家賠償的權利。而《國家賠償法》僅規定了行政作為行為責任問題，對行政不作為責任問題未加以規定，這顯然是未完全落實憲法的原則規定。因此，明確行政不作為由國家承擔賠償責任，有利于全面落實憲法的原則規定。

第三，建立行政不作為國家賠償責任，是保護公民，法人和其他組織合法權益，促進依法行政的要求。行政不作為已成為一個不容回避的現實問題，不承認這個問題是不對的。問題的關鍵在于如何防止、減少這類侵權現象，并對遭受損害的公民、法人予以賠償。確立國家對行政不作為承擔賠償責任這一原則，一方面可以使行政相對人在受到行政不作為侵犯造成損害時能夠得到國家賠償，從而起到充分保護公民、法人和其他組織合法權益的作用，同時也能提高公民法律意識，依法保護自己的合法權益。另一方面可以從根本上對國家機關及其工作人員起到監督作用，防止和減少行政不作為現象的發生，改進國家機關及其工作人員的工作作風，促進國家機關依法行使職權。

第四，建立行政不作為國家賠償責任，是完善我國國家賠償制度的要求。行政不作為的國家賠償責任問題，實際上是我國國家賠償制度中的一種缺陷，必須加以完善。將行政不作為的責任歸到國家賠償責任中去對我國國家賠償制度的完善是十分必要的，也可以改變過去在行政立法中只強調權力，而忽視義務的情況。

三、行政不作為國家賠償的構成要件

肯定行政不作為的國家賠償責任，并不意味著將所有的行政不作為都納入國家賠償的范圍中，國家賠償也并非行政不作為的唯一救濟手段。國家對行政不作為負賠償責任，必須具備相應的條件，即構成要件，這是負賠償責任的核心問題。只有符合構成要件的行政不作為才由國家賠償，這樣可以避免行政機關陷入無休止的訴訟中。對于行政不作為國家賠償的構成要件，理論界并未達成一致。有的學者認為行政不作為承擔國家賠償責任的構成要件有三個，分別是行政不作為行為客觀存在，行政不作為給相對人的合法權益造成了實際的損失，行政不作為與相對人的實際損失之間具有因果關系，即三要件說；[10]還有的學者認為行政不作為承擔國家賠償責任的構成要件有兩個，分別是行政不作為行為違法事實客觀存在，實際損害的發生，即兩要件說。[11]依據《國家賠償法》規定的違法責任歸責原則和《行政訴訟法》規定的行政賠償責任的構成要件，本文認為，國家賠償責任的構成要件應該包括以下六個方面：

第一，主體要件。責任主體必須是負有積極實施法定行政作為義務的行政主體，包括其工作人員和被行政主體委托的個人。這一構成要件包括三層意思：一是行政主體必須負有積極實施法定的行政作為義務，如果不負有這種義務就不存在承擔賠償責任的問題；二是行政主體必須是有相應的管轄權限。行政管理具有嚴格的地域界限，無合法依據超越界限行使行政權力屬于違法，所以它在其管轄范圍內有積極實施法定的行政作為義務，超越了該行政主體的管轄權限，即使有行政不作為，也不用承擔賠償責任；三是行政主體的工作人員或被行政主體委托的個人正在行使公權力。即在行政機關工作人員下班和休假時，或者被行政主體委托的個人在處理委托職權以外事件時，即使有行政不作為發生，也不用承擔賠償責任。

第二，行政不作為客觀存在。這一構成要件包含兩層意思：一是負有積極實施法定作為義務的主體，在排除了不可抗力，意外事件和其他法定阻卻事由之后，能夠履行而不履行或不正確履行其法定義務；二是如果法律規定有履行行政作為義務時間和期限（包括合理期限）的，則必須是在超過該時間和期限后，才能構成行政不作為。

第三，給公民、法人和其他組織造成了實際的損害。損害事實的存在是國家賠償的前提。這一構成要件包含三層意思：一是能夠引起國家賠償的損害必須是一種客觀的損害，即已經發生的、確實存在的損害。對于還沒有發生的損害或者不確定會不會發生的損害，不能引起賠償責任；二是能夠引起賠償的損害必須是特定的，即是針對特定行政相對人造成的損害。由于我國尚未建立起公益訴訟制度，所以如果行政不作為損害的是公共利益或不確定全體的利益，則不能引起賠償責任，只有損害的是受害人的權益時，才有賠償的必要；三是損害的必須是合法的權益，行政不作為損害的是公民、法人或其他組織的合法權益時，受害人有權請求賠償。如果相對人的權益本身就是非法的，由于法律不保護非法權益，所以對其造成的損害就不存在賠償問題。

第四，行政不作為和公民、法人和其他組織的實際損害之間有因果關系。因果關系是國家承擔賠償責任的基礎和前提，國家只對那些必然引起損害的行政不作為承擔賠償責任。那么究竟應該如何認定因果關系？本文認為，從最大限度地保護相對人合法權益和促使負有法定作為義務的行政主體積極地履行法定義務這兩方面出發，應該對這種因果關系作擴大解釋。可以將因果關系分為兩種情況：一、在正常情況下判斷，行政機關的行政不作為與損害事實之間有必然聯系，即行政不作為直接導致了損害結果的產生或擴大；二、行政不作為和損害結果之間雖然不存在直接的聯系，但是沒有行政不作為，該損害結果就必然不會產生或者擴大，即行政不作為是損害結果產生或擴大的一個外部條件。行政不作為無論是損害結果發生或擴大的直接原因，還是損害結果發生或擴大的外部條件，都應認定它們之間存在因果關系。

第五，法律要件。構成國家賠償責任還必須滿足“有法律規定”這一要件，即有規定國家賠償責任的法律法規等。如果法律沒有規定國家賠償責任，即使公民受到國家機關違法侵害，國家也可能不承擔賠償責任。這是國家賠償的一個重要特點。國家賠償不同于民事賠償，它產生于19世紀末，大多數國家通過漸進式立法逐步將這一制度推開。因此，國家賠償的范圍、程序等內容是由立法和司法判例確定的。即使在今天，也沒有任何國家在法律上采取政府對所有侵權行為承擔賠償責任的辦法。

第六，堅持求償窮盡性原則。對行政不作為造成相對人的損害時，必須在相對人無法通過其他途徑得到賠償的情況下才由國家承擔賠償責任。在我國，國家賠償法屬于公法，它不能僅以保護受損害的私權為核心，它必須平衡公權力與私權利的矛盾沖突，尤其是要考慮私權利受損與以國庫為開支進行賠償的公利益之間的平衡。如果已經得到賠償的，國家就不再承擔賠償義務。[12] 

四、完善《國家賠償法》的建議

實踐中，盡管行政不作為案件時有發生，但正如前文所說，由于《國家賠償法》沒有明確行政主體的行政不作為由國家負賠償責任，在“依法治國”和人民法院堅持“依法審理、依法判決”的前提下，導致了行政不作為國家賠償的不能。所以，要使行政不作為的國家賠償責任得到實現，增強賠償制度的可操作性，減少爭議，促使行政主體積極履行法定職責，本文認為，應對我國《國家賠償法》相關條文作如下修改：

第一，應當在《國家賠償法》中明確國家對行政不作為的賠償責任，建議修改《國家賠償法》第2條第1款的規定。將現行規定，“國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有權依照本法取得國家賠償的權利”，修改為“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權或者不履行、不正確履行其法定職責侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有權依照本法取得國家賠償的權利。”這樣修改后就將現行《國家賠償法》賠償的范圍從僅就違法行使職權侵權賠償擴大為除了原來已有的賠償范圍外，還包括了國家機關和國家機關工作人員不履行或不正確履行法定職責義務給公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的賠償。

第二，應當在《國家賠償法》中明確行政不作為的行政賠償義務機關，建議修改《國家賠償法》第7條第1款的規定。將現行規定：“行政機關及其工作人員行使行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該行政機關為賠償義務機關。”修改為：“行政機關及其工作人員違法行使行政職權或不履行、不正確履行法定職責義務致使公民、法人和其他組織的合法權益受到損害的，該行政機關為賠償義務機關。”這樣就明確了賠償的義務機關是實施行政不作為行為的行政主體。

第三，應當在《國家賠償法》中明確行政相對人的賠償請求權，建議補充我國《國家賠償法》第4條的規定。增加一款規定：“因負有法定義務的行政機關及其工作人員不履行、不正確履行法定義務致使公民、法人和其他組織的合法權益受到損害，受害人無法得到其他賠償時有請求國家賠償的權利。”這樣就將行政不作為責任規定到行政賠償范圍內，而且明確了這種賠償責任是由于行政機關和其工作人員不履行、不正確履行法定義務給公民、法人和其他組織的合法權益造成損害引起的，同時明確了只有受害人無法通過其他方式得到賠償，行政機關才承擔賠償責任。

第四，應當在《國家賠償法》中明確應當支付的賠償費用，建議修改《國家賠償法》第28條，在《國家賠償法》第28條后面加上“由于國家機關和國家機關工作人員不履行或不正確履行法定職責侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，應當根據該不履行或不正確履行法定職責的行為在損害發生過程和結果中的作用等因素，確定賠償的數額。”國家賠償的標準和方式，要根據以下原則確定：一是要使受害人所受損失能夠得到適當彌補；二是考慮國家的經濟和財力所能夠負擔的狀況；三是便于計算，簡便易行。[13]

應該看到的是，要確立行政不作為的國家賠償責任，不能僅僅是依靠修改《國家賠償法》的法條就完成的。因為行政不作為要獲得國家賠償的前提條件是必須經過法定程序確認其為行政不作為，依照《行政訴訟法》的規定及相關的司法解釋，對其調整的行政不作為并沒有完整的列舉。因此，對行政不作為的救濟范圍和方式還要隨著我國社會主義現代化建設的進一步發展以及社會主義法制建設的進一步完善，才能不斷發展和完善。

參考文獻： 

[1]參見孫運利著《論行政不作為的國家賠償責任》，山東公安專科學校學報2003年版，第67頁。

[2]參見羅豪才著《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第168頁。

[3]參見周佑勇著《行政不作為判解》，武漢大學出版社2000年版。

[4]參見劉志明著《不作為案件增多的原因及對策》，中國法院網2005(2)，www.chinacourt.org。

[5]參見覃耀進著《關于行政不作為案件的調查和司考》，中國法院網，2006（12），www.chinacourt.org

[6]參見黃學文，王英誠著《三亞百名學生狀告政府不作為勝訴》，中國法院網，2003(3)，www.chinacourt.org。

[7]參見胡建淼著《外國行政法規與案例評述》，中國法制出版社，1997年版，第39頁。

[8]參見胡建淼著《外國行政法規與案例評述》，中國法制出版社，1997年版，第182頁。

[9]參見胡敏潔著《給付行政與行政組織法的變革-立足于行政任務多元化的觀察》，浙江學刊2007年第2期。

[10]參見石佑啟著《行政不作為一起的國家賠償責任探討》，行政法學研究1998年第4期。

[11]參見鄭春燕著《陪還是不陪－行政不作為賠償案件中的哈姆雷特式問題》，山東警察學院學報2005年第2期。

[12]參見朱新力著《行政不作為違法之國家賠償責任》，浙江大學學報（人文社會科學版），2001年第3期。

[13]參見肖峋著《中華人民共和國國家賠償法理論與實用指南》，中國民主法制出版社1994版，第117－120頁。