民事訴訟代理制度是民事代理制度在民事訴訟領(lǐng)域的應(yīng)用和體現(xiàn)，是為了更好地維護(hù)訴訟當(dāng)事人的程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利而為的制度安排。我國的民事訴訟代理制度在提高訴訟效率、維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利等方面發(fā)揮了積極作用，但還存在一定的不足和缺陷。這些不足已經(jīng)不適應(yīng)社會和法律發(fā)展的新要求，影響了訴訟效率的進(jìn)一步提高，需要在理論和實(shí)踐中進(jìn)一步完善。

一、民事訴訟代理制度的不足

2013年1月1日起施行的《民事訴訟法》雖然相對于原《民事訴訟法》內(nèi)容上作了較大調(diào)整，但關(guān)于訴訟代理制度方面的規(guī)定并無實(shí)質(zhì)性改進(jìn)，還存在以下不足：

（一）代理人的大眾化與法律發(fā)展的精細(xì)化互相沖突

社會生活的多樣化及社會分工的細(xì)致化促進(jìn)了法律發(fā)展的精細(xì)化，不同領(lǐng)域、不同部門的法律差距巨大，有時連專職律師針對自己不熟悉的法律領(lǐng)域也常嘆“隔行如隔山”。而我國民事訴訟代理人卻仍遵循著“大眾化”的發(fā)展模式，法律對訴訟代理人的準(zhǔn)入幾乎不設(shè)置“任何門檻”。民事訴訟代理市場“開放”，不具有法律專業(yè)知識的代理人可以隨意進(jìn)入代理市場，甚至由此催生了“專職公民訴訟代理人”。不具備法律素養(yǎng)和專門法律知識的代理人隨意代理民事訴訟的亂象不僅擾亂了代理市場，阻礙了律師行業(yè)的健康發(fā)展，也無助于訴訟的正常進(jìn)行及社會矛盾糾紛的解決。

（二）公民代理范圍寬泛增加法院審查難度

新《民事訴訟法》第五十八條規(guī)定：“當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人，下列人員可以被委托為代理人：（一）律師、基層法律工作者；（二）當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；（三）當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團(tuán)體推薦的公民。”根據(jù)該條規(guī)定，律師和法律工作者作為代理人，只要出示律師證或法律工作者證即可證明其身份，而對于第二款和第三款規(guī)定的代理人身份，實(shí)踐中則較難操作。如果代理人聲稱自己是當(dāng)事人的近親屬，那么對其進(jìn)行身份核實(shí)時，通常應(yīng)要求當(dāng)事人和代理人提供雙方的身份證、戶口本等證明材料，但是按我國目前的戶籍制度，成年子女與父母、成年兄弟姐妹大多是獨(dú)立立戶，所以僅靠身份證和戶口本等材料是無法證明當(dāng)事人和代理人的親屬關(guān)系的。法院要增加確信的話，是否也要要求當(dāng)事人和代理人提供社區(qū)證明呢？如果是這樣的話，那么第二款規(guī)定完全可以并入到第三款的規(guī)定之中，立法又有重復(fù)規(guī)定之嫌。而對于當(dāng)事人的工作人員的身份，法院是否應(yīng)審查代理人的工作證件或勞動合同才能確認(rèn)呢？若是每次開庭都要經(jīng)過如此繁雜的審查認(rèn)定，則會大大降低司法效率。

同時，這種規(guī)定也易讓一些人鉆法律的空子。如果公民個人想要代理民事案件，只需讓所在社區(qū)如村委會、民委會開了推薦信，就可以“合法”擁有代理人資格。而且社區(qū)、單位對公民本身的素質(zhì)及法律素養(yǎng)、法律知識并不一定就具有良好的辨別能力，多數(shù)情況下會“有求必應(yīng)”。那么本條規(guī)定就會形同虛設(shè)，起不到應(yīng)有的過濾作用。

（三）未規(guī)定兩個代理人意見不一情況下的取舍原則

新民訴法第五十八條規(guī)定：“當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。”但卻并未明確兩個共同代理人代理意見相互矛盾時，對代理意見進(jìn)行取舍的原則和規(guī)定。實(shí)踐中，通常由當(dāng)事人對兩個代理人的意見進(jìn)行分析，決定采納哪一個代理人意見。但由于當(dāng)事人法律知識的匱乏，往往難以分辨哪種代理意見對自己的實(shí)體權(quán)利或程序權(quán)利更為有利，而難以作出抉擇。由此而導(dǎo)致訴訟的延誤，影響了訴訟效率。

（四）訴訟代理配套制度不健全

不健全的訴訟代理配套制度阻礙了訴訟代理制度正常作用的發(fā)揮。

1、法律援助制度虛置。法律援助制度在我國是一項(xiàng)新興制度，正處于不斷的完善和發(fā)展過程中。從目前的情形來看，法律援助經(jīng)費(fèi)短缺、人員不足等問題使得法律援助供需矛盾突出；法律援助對象和援助范圍的局限性使得法律援助覆蓋范圍較窄。總體來說，我國法律援助制度的形式意義大于實(shí)質(zhì)作用。

2、訴訟保險(xiǎn)制度缺位。訴訟保險(xiǎn)制度對于保障當(dāng)事人訴權(quán)，減輕當(dāng)事人訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)，穩(wěn)定律師收入等方面發(fā)揮著積極作用。正因?yàn)槿绱耍V訟保險(xiǎn)在西方國家已經(jīng)發(fā)展成為一種相當(dāng)規(guī)范化、體系化的制度。雖然法學(xué)理論界對我國設(shè)立訴訟保險(xiǎn)制度有著濃厚的興趣，但由于我國民眾法律觀念的落后、訴訟保險(xiǎn)操作技術(shù)上的缺乏，使得我國的訴訟保險(xiǎn)制度目前僅停留在學(xué)術(shù)討論階段，客觀上阻礙了民事訴訟代理制度的進(jìn)一步發(fā)展。

二、民訴代理制度的理性構(gòu)建和完善

（一）部分領(lǐng)域?qū)嵭袕?qiáng)制律師代理

強(qiáng)制律師代理制度雖然有助于快速、高效地解決矛盾和糾紛，但我國目前尚不具備全面推行強(qiáng)制律師代理制度的條件。1、律師行業(yè)發(fā)展不成熟。民事訴訟強(qiáng)制律師代理制度需要建立在成熟的律師制度和律師行業(yè)之上，我國律師行業(yè)目前發(fā)展并不成熟。律師個人的職業(yè)道德和法律素養(yǎng)的參差不齊以及律師行業(yè)內(nèi)部管理和外部監(jiān)督的制度缺失，使得強(qiáng)制律師代理制度的全面普及缺乏必要的基礎(chǔ)。2、公眾法律意識不成熟。律師費(fèi)對于一般的普通民眾來說，仍是一筆不小的數(shù)字。當(dāng)事人往往因“囊中羞澀”或認(rèn)為請律師代理訴訟純粹是“多此一舉”而自己參與訴訟。或聘請價格相對低廉、可以討價還價的“公民代理人”參與訴訟。

所以，雖然強(qiáng)制律師代理制度對于保障當(dāng)事人訴權(quán)、提高訴訟效率有著積極的作用，但在我國尚不宜全面實(shí)行。可以先規(guī)定強(qiáng)制律師代理制度的實(shí)施范圍，如以訴訟標(biāo)的額、審判程序、審判級別等為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，對訴訟標(biāo)的額較大的、一審普通程序?qū)徖淼募岸彙⒃賹彽劝讣陕氏葘?shí)行強(qiáng)制律師代理制度。

（二）法律工作者的限制參與

法律工作者在我國法治建設(shè)的進(jìn)程中曾經(jīng)發(fā)揮了重要作用，是律師的有益補(bǔ)充，并且目前仍在發(fā)揮著積極作用。對于近兩年部分律師和學(xué)者取消法律工作者的訴訟代理權(quán)的呼聲，筆者認(rèn)為，暫不宜全面取消法律工作者的訴訟代理權(quán)，應(yīng)通過采取相應(yīng)措施，讓其有限參與訴訟代理。同時加強(qiáng)管理，讓基層法律工作者切實(shí)發(fā)揮法律普及和法律服務(wù)作用。

1、限定代理范圍。首先限定案件范圍：如一審簡易程序案件，調(diào)解案件，標(biāo)的額較小的案件等。其次，限定地域范圍。法律工作者只能在其所屬的行政區(qū)劃內(nèi)代理訴訟，不能跨區(qū)域代理。

2、嚴(yán)格收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

目前，法律工作者代理費(fèi)用的收取標(biāo)準(zhǔn)不一，收費(fèi)管理不嚴(yán)，有些地方的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)與律師不相上下。高額的代理費(fèi)用“阻卻”了基層百姓尋求基本法律服務(wù)的腳步，與基層法律工作者設(shè)立的宗旨不相符合。應(yīng)通過限制收費(fèi)制度，讓基層百姓都能享受低廉、優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。

3、加強(qiáng)日常管理

目前，大部分的法律工作者把訴訟代理作為自己的主業(yè)，以賺取訴訟代理費(fèi)為“首要目標(biāo)”，而全然忘記了自己的“本職”。司法管理部門應(yīng)對其加強(qiáng)管理，督促法律工作者積極開展基層法律服務(wù)，讓其回歸“本位”。

同時，司法管理部門可以綜合考慮委托人、法律工作者所在社區(qū)以及司法機(jī)關(guān)在日常管理中對法律工作者的綜合評價，設(shè)立法律工作者的訴訟代理準(zhǔn)入評價，對于綜合評價達(dá)不到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的公民，禁止其從事民事訴訟代理，已經(jīng)取得資格的，吊銷資格。以促進(jìn)法律工作者加強(qiáng)職業(yè)道德，嚴(yán)守職業(yè)底線。

（三）逐步取消公民訴訟代理

“公民訴訟代理”是與律師訴訟代理和法律工作者訴訟代理等“職業(yè)代理”相對應(yīng)的概念，是指當(dāng)事人委托非法律職業(yè)的公民代理自己參與民事訴訟活動的行為。這里非法律職業(yè)的公民包括當(dāng)事人的近親屬及其他未獲得律師資格、法律工作者資格的公民。由于不具有法律專業(yè)知識，且游離于法律管理部門的監(jiān)管之外，普通公民代理人往往基于自身利益最大化的考慮而為一些擾亂法庭、胡亂收費(fèi)甚至誤導(dǎo)當(dāng)事人濫訴、慫恿當(dāng)事人無理上訪等惡性行為。公民代理的無序和混亂已被實(shí)踐證明，公民代理的存在弊遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于利。但新民訴法仍給公民代理留下了一席之地，雖然增加了一些條件限制（如單位或社區(qū)推薦等），但這些條件由于缺乏具體的審查標(biāo)準(zhǔn)而形同虛設(shè)。筆者認(rèn)為，應(yīng)盡快取消這一制度，在現(xiàn)行民事訴訟法修改前，可以考慮通過司法解釋對公民代理予以適當(dāng)限制，如規(guī)定法律專業(yè)水平及一定的道德水平限制，如公民代理人應(yīng)具備法律大專以上學(xué)歷、未受過刑事處罰或被開除公職等。

（四）對于委托二個代理人代理訴訟的，明確各個代理人的代理權(quán)限、范圍及不同意見的取舍原則。

當(dāng)事人委托二個以上代理人代理訴訟的，應(yīng)明確各個代理人各自的代理事項(xiàng)和權(quán)限、二人共同的代理事項(xiàng)和權(quán)限以及二個代理人意見不一致時的取舍原則，以免因訴訟代理人意見不一而影響訴訟的正常進(jìn)行。

（五）完善配套措施

 1、加強(qiáng)法律援助

    （1）完善制度。制訂全國或全省統(tǒng)一的法律援助制度，健全法律援助工作的工作程序，建立健全地區(qū)內(nèi)和地區(qū)間法援機(jī)構(gòu)的溝通和協(xié)調(diào)機(jī)制，完善相應(yīng)的管理和監(jiān)督制度，并規(guī)定工作不力的處罰措施。充分發(fā)揮政府對法律援助工作的主導(dǎo)作用，通過制定有效措施，保障符合條件的有法律服務(wù)需求的公民能及時獲得法律援助。

    （2）保障資金。資金保障是法律援助工作的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和后盾。政府應(yīng)將法律援助資金納入同級財(cái)政預(yù)算，根據(jù)法律援助的需求情況核算資金支出。同時，拓展資金來源渠道，吸引民間資金的投入，形成以政府投入資金保底、民間資金來源為補(bǔ)充的多層次資金募集渠道。

2、建立律師費(fèi)的有限轉(zhuǎn)付制度

我國現(xiàn)行法律法規(guī)未對律師費(fèi)的負(fù)擔(dān)作出明確規(guī)定，實(shí)踐中各地法院的做法不一，有的法院以訴訟是由敗訴方的違約或侵權(quán)造成的，所以勝訴方為此支出的律師費(fèi)屬于其損失的一部分，應(yīng)由敗訴方承擔(dān)為由判決勝訴方的律師費(fèi)由敗訴方承擔(dān)，而有的法院則以法律沒有明確規(guī)定為由對勝訴方提出的律師費(fèi)不予理涉。

律師費(fèi)對于當(dāng)事人來說是一筆不小的開支，不少當(dāng)事人（特別是標(biāo)的額較小的案件）都是由于高額的律師費(fèi)用而拒絕委托律師代理訴訟，這不利于訴訟的完成和法律的普及。 筆者認(rèn)為，在我國目前未實(shí)施訴訟保險(xiǎn)制度的情況下，可以先實(shí)行律師費(fèi)的有限轉(zhuǎn)付制度。如根據(jù)雙方的過錯程度確定律師費(fèi)的承擔(dān)，當(dāng)然實(shí)行律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度的前提是律師費(fèi)用的收取應(yīng)至少全省統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，使敗訴方對自己所要承擔(dān)的費(fèi)用有合理的預(yù)期，同時也使法院的判決結(jié)果具有統(tǒng)一性。