如何進行司法改革，已成為中國學術界和實務界關心的熱點問題。其中，與宏觀的司法制度設計相對應的是，司法活動的微觀層面，特別是作為司法活動主體的法官的思維方式??法律推理，卻沒有引起足夠的重視。在法律推理中，類比推理是一個值得我們注意的問題，它作為法官斷案時重要的思維方式，不僅是法學方法論的重要組成部分，也是法律現實化、彌補法律漏洞的重要途徑。研究類比問題在中國語境中又具有另外一層重要含義，那就是如何避免單純否定一切的問題。因為盡管1997年新刑法“罪行法定原則”的確立從形式上宣告了原刑法中類推適用規定的廢止，但并不代表類比適用就失去了其應有的作用。正如歷史和現實的經驗表明，法律漏洞與類推造法如同孿生子，不可分離。當然，類推結果的好壞直接取決于法官個人素質的良莠、判決說理的透徹、甚至是法律職業共同體奉行的主流價值標準。不過更為宏觀和基本的問題就在于立法者究竟是否能正視法律的疏漏，認可法官某種程度的彌補法律漏洞的權力?進言之，如何處理立法權與司法權的關系?怎樣才能構建一個合理的框架，將維護立法權的至上權威與發揮司法權的靈活機動納入到制度化的軌道之中?這些都是亟待研究和解決的問題。本文試圖對這一重要的法學方法問題作一探討，以求教于方家。

一、類比推理概念的多維透視與相關概念的異同比較

（一）類比推理的概念透視

將類比推理的討論集中在司法的主題之下，并不是否定在立法中存在類比推理的問題，而是考慮到遵循論述的習慣。因為學者普遍習慣將類比推理作為司法中的問題加以論述，這在大陸法系中表述為“法學方法論”，在英美法系中視為法官判案的技術和法律人的思維推理技術。我們可以分別從邏輯、心理學與法學方法論的各個不同角度來認識類比推理。

邏輯學角度：類比推理在傳統邏輯學中屬于形式邏輯的范疇，與歸納邏輯、演繹邏輯相對。同歸納邏輯強調從特殊到一般、演繹邏輯強調從一般到特殊的方法相對照，類比邏輯指的是所謂“從特殊到特殊”的方法，即已知事物和未知事物在某些方面具有相似性，然后再從已知事物的特征中推理出另外一個未知事物也具有同樣的特征。邏輯學對類比推理是否可以單獨成為一類，與歸納和演繹相并列，存在著爭論。支持者將其相并列；而反對者則不認為類比推理可以與其他兩種推理并列，認為其充其量只是一種不完全的歸納推理。

心理學的角度：類比推理是一種人們認識新事物或者交流思想的平臺。一方面，我們可從日常生活中找到許多類比推理的例子。如老師為了讓學生了解一項新知識或新技能，通常會以一種學生熟悉的角度展開說明，以打比方的方式來引起學生對于新事物的了解和關注，從而達到加深認識的目的。另一方面，類比推理在人們深化自然科學的知識和實踐中起到了相當重要的作用。康德曾有言：“每當理智沉默不語時，類比這個方法往往能指引我們前進。”1科學上許多重要的理論和發現，最初都是通過類比推理提出的，如荷蘭物理學家、數學家惠更斯提出光波動說。

法學方法論的角度：法學方法論意義上的類比推理，顯然同其邏輯學和心理學上的意義既有聯系又有區別。共性的一面表現在：法學上的類推需要遵循類比推理在邏輯上的規則，即從特殊到特殊的邏輯規律，具有心理學上的認識和創新的意義；相異性則更多地與法學和法律的特征固不可分，司法權力由于其公共性也就決定了法官不能脫離法律明文規定而任意出入定罪，隨意更改規則，類比推理發揮作用的空間當然存在限制。

（二）類比推理與相關概念的異同比較

1、類比推理與目的性限縮、目的性擴張

三者都是屬于傳統的法律漏洞的補充手段。

所謂目的性限縮，指的是由于立法者的疏忽，沒有將應當排除的事項排除在外，因而在司法過程中，為貫徹法律的真實意圖，將該事項排除在外以克服法律規定的缺陷，彌補法律漏洞。2法官所使用的方法是：將原來屬于法律條文文義所涵蓋的類型，剔除其中與立法者立法意圖不相符合的部分，使該種情形排除在法律適用之外。比如近年來我國出現的王海知假買假系列案件。從法律上分析，各地法院的判決結果之所以相互矛盾，一個重要原因就在于不同的法院對于《消費者權益保護法》中“消費者”的定義有區別。反對將知假買假行為認定為消費行為的法院，通過對于消費者定義的目的性限縮，認為其知假買假的行為不是消費行為，將王海們的行為排除在受《消費者權益保護法》保護范圍之外。雖然在具體審判結果上存在廣泛的爭議，但是，就法律技術而言，法官此時運用了目的性限縮的方法。目的性限縮與類比推理最為明顯的區別就在于兩者依據的法理不同。前者根據“不同類事件不同處理”，體現了法律的區別對待；而后者則是遵循“同類事項同類處理”，奉行著公平對待的正義原則。

目的性擴張，是指由于立法者的疏忽，沒有將應當規定的事項規定到制定的法律之中，為貫徹立法者的意圖，法官將應規定的事項納入到法律規定的范圍，以彌補法律漏洞。如我國《民法通則》第93條規定，對無因管理人因無因管理活動而受到損失時，有權要求受益人償付由此而支出的必要費用。條文之中僅規定了必要的費用，而管理人因無因管理活動受到損失時，此項損失可否要求受益人賠償？從保護無因管理人的權益的立法目的出發，最高法院通過司法實踐的總結，采取目的性擴張的辦法，在民法通則的司法解釋中認定：管理人或服務人可以要求受益人償付必要的費用，包括在管理或者服務中直接支付的費用，以及在該活動中受到的實際損失。類比推理與目的性擴張的區別，關鍵在于對于類似性的判斷上。“類推適用是以紛爭事項與法定事項之間有‘類似性’為前提，而目的性擴張不存在‘類似性’關系，只是紛爭事項與法定事項同為法律目的所涵蓋。”3

2、類推適用與法律發現

此處的法律發現，也稱法律方法，特指發生于司法過程中的，“在某個特定法律制度之內可以用來發現與解決具體爭議有關的原則和規則的方法總和。法律方法論的適用首先取決于確定引起問題的事實，并認定問題的真實所在。對事實可以同意或者認可，但是如果不認可就必須通過接受和解釋有關事實的評價性證據來作決定。一旦事實就被認定，則必須對于其進行分類或識別，以確定應當調查何種法律問題或法律點。要做到這一點，就必須參考特定法律制度的分析性分類，參考該法律制度的主要部分或分支。”4

由此，我們可得知，法律發現應當是司法者運用法律的基本方法和正確處理案件的前提條件，這是法官將反映共性的法律與體現個性的案件反復比較、努力尋找對應關系的活動。只有在發現現行法律無法解決當下的案件時，也就是法律出現了漏洞或空缺結構時，才會有進行類比推理的必要。從這種意義上而言，類比推理也是法律發現過程的一個“副產品”。法官進行類推時首先必須立足于發現法律。即使法官在運用類比推理時，比照最相似條文或最相似案例，這種方式本身也是一種法律發現，至少是發現哪種條文或案例最為類似。

二、類比推理應用的當代司法實踐??比較法的視野

(一)公法上的類推??以刑法為例

人們對于類推技術種種責難的理由，主要來自于公法領域，特別是刑法中確立的罪刑法定原則。人們通過確立罪刑法定原則，劃定了國家權力運作的界限。這一方面可以起到預示和告知的作用，為公民的行為提供清晰明確的預期，另一方面也可以將個案中的國家刑罰權力置于有效的監督之下。因此，針對強調個案的特殊性，允許法官運用類推技術處罰法律本來沒有明確規定的行為的做法，人們理所當然地堅決反對。可這只是問題的一面。問題的另一面在于，法無明文規定不為罪，所建立的前提在于法律能夠將一切犯罪的類型與行為方式都事無巨細的規定到法典之中，這需要立法者超常的理性與無上的智慧，此外，還需加上法律語言的完美無缺，不會產生任何歧義。但我們早已發現這只是個美好的愿望。正基于此，有學者認為罪刑法定原則存在難以克服的內在障礙，因此，允許法官在一定意義上使用類推，補充法律規定的不完善之處，這也是無可奈何（目的是為了彌補法律漏洞同時又須打擊犯罪和保護當事人的合法權利）,故罪刑法定原則與類推適用在一定程度上又可以同時存在。

我國1979年刑法中也有嚴格條件的類推適用，第79條規定：本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核準。類推同時也作為一項重要的法律技術運用于刑事立法和司法實踐。在1997年10月1日起施行的新《刑法》第3條規定：法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。類推在刑法上遭到禁止。另外，從我國的司法實踐來看，圍繞是否完全禁止類推適用的問題存在著不同的意見。比如在針對無承攬工程資格的人承攬工程后又非法轉包，是否構成非法經營罪這個問題上，主流意見就認為雖然刑法確立了罪刑法定原則后，刑法規范的具體明確形式其內在的要求;但是，由于取消了類推制度，如果對非法經營罪的規定過于具體、確定而毫無彈性，在非法經營犯罪手段日益翻新的今天，則不利于懲治犯罪，也不利于刑法規范的相對穩定。因此規定補漏條款是必要的；因而要求比照非法經營罪對于犯罪嫌疑人定罪量刑，這就是一種類推適用的做法。5

另外，考察不同國家的司法實踐可看到，某些西方國家的刑法解釋允許類推，只是指有利于被告的類推，不利于被告的類推還是禁止的。即使是個別不利于被告的類推在一定限度內被容許，也是小心翼翼地在擴張解釋的名義下進行的，而擴張解釋與類推解釋的實質性區別本來就是刑法理論上的一大難題。我國1979年刑法中的類推則是對刑法分則沒有明文規定的犯罪比照刑法分則最相類似的條文定罪判刑的制度。顯然，這是一種不利于被告的類推。6

因此，公法特別是刑法，只能在一定程度上禁止法官進行類比推理，法官從保護相關公民的合法權益的角度出發，在合理的范圍內可適用法律規則進行類比斷案。不過此時的前提必須是為了保護犯罪嫌疑人或者是弱勢群體的合法權益。

(二)私法上的類推??以民商法為例

類比推理在民商法中廣泛存在，其作用在于彌補法律漏洞，適應現實變化。因為法律規定不可能盡善盡美，在當事人之間存在重大權益爭議急需法律解決，但是法律卻存在漏洞或者其規定已經脫離時代實踐的時候，客觀上需要法官彌補法律漏洞，解決糾紛沖突。此時，類比推理就為其處理問題提供了一個知識性的“平臺”。運用類比推理技術，法官有可能在現實與法律之間既保持法律本身的嚴肅、連貫，又在個案之中注入了靈活處理，具體問題具體分析的成分。而且在私法中，當事人之間地位平等，并不存在類似于國家權力與個體權利之間實力懸殊的情況，其推理的后果一般不會造成直接的人身損害，即使當事人敗訴，大多只會承擔金錢方面的損失，不會像刑罰中產生剝奪人身自由甚至是損失生命的后果。所以在私法領域中，法官運用類比推理的現象廣泛存在。立法者也都在法律條文中設置賦予法官在法律沒有明文規定時，比照相似條文進行處理的條款。如《中華人民共和國合同法》第124條就明確規定，該法分則或其他法律沒有明文規定的合同，可參照該法分則或其他法律最相類似的規定來對待。

三、類比推理的成因探討

    1、“同類情況同等對待”正義原則的基本要求

    古拉丁格言有云:同一理由，同一法律:類似事項，類似判決。這甚至成為了一條顛撲不破的真理，同時亦是法律或法治賴以生存的根本。從經濟學的角度分析，“同類情況同等對待”有利于理性人形成一種穩定的預期，提高認識的效率。理性人通過對于“類”的特征與后果的認識，促成了某種形式的“思維定勢”，以后遇到同類事情時,能夠根據以往頭腦中的預期，做到準確預測，趨利避害。對法官而言，“同類情況同等對待”作用更加明顯，具有規范性暗示的作用。因為這不僅是自己處理同類案件時的行動指南，不得曲解是非；同時也是職業道德的基本要求，更是維護法治基本秩序的金科玉律。類推適用的基本原理應當是“相類似案件相類似處理”的正義原則。立法者不可能是萬能的立法者，其法律條文總有疏漏，同樣社會生活也并非“死水一潭”，“波瀾不興”。社會生活為法律提出了新的要求和挑戰，作為法律適用者的法官就必須積極面對與回應。在這樣一個前提下法官須彌補法律漏洞，刷新法律與現實之間的關聯程度，運用相同的原則處理類似的案件。

    2、法律漏洞的存在

按照一般的觀點，法律漏洞可理解為法律違反計劃的不圓滿狀態，其最為常見的形式表現為制定法漏洞。產生法律漏洞的原因可分為內部與外部兩個方面。內部原因主要是指法律規則本身存在不確定性，如誠實信用原則，具有哈特所論斷的“空缺結構”，在使用判例的場合，這樣的“空缺結構”是顯而易見的。外部原因則包括立法者的理性能力有限和社會生活的發展。作為特定歷史條件下的立法者，其本身的認知能力與認知水平都難免帶有時代的烙印，局限性不可避免。社會生活與歷史相聯系，是包含道德、社會、信仰、正義等多種因素的混合體；并且公共生活是不斷發展的，自身由于受社會物質條件的影響而具有流變性。

如何彌補法律漏洞?學者普遍認可三種法律解釋學意義上的方法，主要是類推適用、目的性限縮和目的性擴張。                

3、案件的家族相似性

我們常常會發現同一家族的幾代人之間都有某些相似的特征，但仔細觀察之后又會發現，沒有什么特征是全體家族成員共有的。在某些方面，甲與乙相似;在另外一些方面，甲與乙又截然不同，而與丙相當接近。在甲、乙、丙等所有家族成員之間是一種“重疊與交叉”的關系。案件之間也會往往體現出這樣鮮明而又復雜的特征，具有家族成員間重重交錯的“剪不斷，理還亂”的關系。

從這個方面我們可以理解為何需要專業和精英化的法官，因為正是具有豐富經驗和高素養，法官才能在紛繁復雜、堆積如山的案件中慧眼識珠，快刀斬亂麻。案件的家族相似性也是“同類情況同類處理”原理的事實前提，只有在案件之間具有可比性的條件下，類似處理才有可能。從發生場合來看，類比推理主要發生在復雜案件或疑難案件中。當法律本身規定存在矛盾或缺乏規定之時，就需要法官運用推理技術來獲得信息，解決爭端。這樣一個過程也可以叫作“法律解釋”，其中包括類比推理、“空隙立法”、裁剪事實、重新界定概念術語乃至“造法”。7特別是在法無明文規定，或者法律存在漏洞的案件中，如何尋找一個法律上合適的規定來彌補法律的不足?此時法官就不得不運用類比推理技術，通過運用假設、判斷、歸納、演繹等理性能力，通盤考慮，綜合檢驗，以此獲得令人信服的答案。

4、法官的自由裁量權

現代法治國家已普遍承認了法官的自由裁量權。自由裁量權，作為彌補宏觀層面的立法與微觀方面的司法之間鴻溝的工具，具有重要的意義。自由裁量權正是解釋法律和完善法律的題中應有之義。自由裁量權以其行使的內容，又可分為兩類:在多種可能被合法選擇適用的法律規則中選擇其一，或者是在沒有明確規則可以供適用時候詳細闡述裁決理由并創設規則。8這后一種意義對于法官運用類比推理彌補法律漏洞尤為重要。發現法律漏洞后，法官只有運用手中的自由裁量權，實施“造法”的嘗試，維護個案正義和法律秩序的安定。

5、實踐理性的客觀要求

一般而言，所謂“實踐理性”指的是認識論上的一種方法，它與“形式理性”或“純粹理性”相對。作為現實生活的實際參與者，實踐者根據現實生活來思考和調整自已的行為，現實性是其最為突出的特征。“實踐者的理性的最終根據在于作為實踐者的具有歷史性的人的現實交往和溝通行為之中，它不僅描述了人們選擇和從事現實行為中的縝密思考以及對自己行為的控制，而且，它還表示，人們對自己行為的選擇與自己未來的期待是聯系在一起的。”9

在如何對待實踐理性與類比推理的關系上，法官不會將立法者制定的法律視為一勞永逸、永遠正確的答案，因為一方面自己在現有條件下有可能會比立法者做得更好，另外一方面又可以反省自己，告誡自己不能因此固步自封，不思進取，忽視他人的意見。所以，我們看到思想上起源于有限理性的類比推理，作為法官斷案時的司法技術或者是法律思維形式，實際上跨越了獨斷論的鴻溝，從而使得探索出一個并沒有事先為立法者所設想到，但是又確實能解決問題的規則成為可能。雖然只是一種可能性，但在學者看來卻蘊含著一種民主思維方式。“在這里沒有一個預設的惟一正確的前提，而是存在著不同的若干個前提。類比推理的任務是將這些不同的前提予以承認并斟酌輕重，從中作出比較恰當的選擇。得出的結論不一定百分之百正確，但卻是各種選擇中的較好的一種。這種作法兼顧各種利益，考慮各種前提，揣度各種答案，因此是民主性的。10法官需要借助自己的職業素養，運用細致入微而又高屋建瓴的獨到眼光與司法技巧，剖析案件，“大膽假設，小心求證”，發現“無限風光在遠峰”。

四、類比推理的功能評價

（一）正面功能

 1、實現個案正義

“相同事項相同處理”，這是普通民眾訴諸法律解決爭端時普遍持有的一種心態，或者是對于尊嚴的法官和正義的法律的希望。在訴訟中，法官首要的職能就是實現當事人對正義的渴望，對法律的信心。類比推理為何能實現個案正義?這是由于類比推理發生作用的場合主要是在法律沒有規定時，特別是在民事法律案件中，當事人之間的權益及爭端又亟需法官來解決，如果法官墨守成規，無視當事人正當的訴訟請求，則有可能使他們的糾紛無從處理。

2、檢驗法律，補救法律漏洞

任何國家現行法律無論規定得如何詳細，都不可能把形形色色的社會生活納入到法律的調整軌道，更加不可能預先將一切可能發生的案件規定得萬無一失，事無巨細。于是，法律漏洞無可避免。同時，法律的“朝令夕改”只會動搖法律的權威，破壞法律秩序的穩定性和安定性。因此，授予法官一定程度的“造法”的權力，允許其通過類比推理的手段來解決法律缺乏規定的案件，也成為了彌補法律漏洞的一個重要辦法。運用比較法的眼光可以發現類比推理的發現作用是多方面的:對案件而言，它為雙方當事人尋求一個都可接受的合情合理的結果；對先例和法律而言，它又是檢驗的最佳尺度，能夠融合各種標準來比較和分析，使其實現“與時俱進”的功能。類比推理“是一種將己確立的原則置于新案件的熔爐中不斷予以檢驗的方法。”11

3、調和法律秩序的安定和正義之間的矛盾

個案公正與法的安定處于一種“生動的緊張關系之中”，尤其是法官運用手中的自由裁量權，適用類比推理進行司法造法的時候。個案的公正似乎是對于法秩序的破壞，違反了法律確定性的要求。但如果我們從法律制度與法秩序的動態的平衡上考慮，個案公正與法的安定處于一種辯證統一的關系。法律制度的確定并不意味著一成不變，而法秩序的成份不僅只有法律制度，其中還包括法律原則等抽象價值內涵，因此，既然符合法律、追求正義和法律的安定性是對司法人員的要求，那么，法官當然有理由援引法律價值，突破個別制定法的規定，只不過這樣的做法必須受到嚴格的限制；而且運用判斷的手段也必須是社會的、客觀的，而并非是司法者個人的專斷。

（二）負面效用

1、結果的或然性不能保證結果的絕對公正

類比推理由于難以排除適用主體的價值主觀性和認識的偏差性，以及現代社會價值觀的多元化，因而推理的結果難以保障絕對公正，或者其結果只是一種相對或然的公正。 

2、可能造成司法權對立法權的僭越

由于類比推理涉及到司法造法的問題，其中如何處理法官法與制定法，以及司法權與立法權的關系，應當是一個值得法官慎重對待的問題。雖然司法權與立法權的分離只具有相對意義，但是法官的首要職責畢竟還是遵守法律，即使運用類比推理時，法官應當遵循立法者制定法律時確定的一些基本原則，否則，將直接動搖法治的根基。

類比推理的重要負面影響是對法律的確定性構成損害。這源于類比推理本身的特點:A、B、C三個特征相同的兩個事物不一定D特征也相同。

五、類推技術的正確運用

(一)司法中類推適用的操作過程

1、邏輯上的方法

為保證類比推理的可靠性，我們應詳細考察比較項與被比較項之間的各種屬性、特征、關系甚至是性質等方面，反復權衡它們之間的相關程度，在這樣的基礎上才能得出結論。該過程可表述為兩個步驟:第一，盡量增加推理中相類比的屬性，因為相同的屬性愈多，推出的屬性相同性就愈大，結論也就愈接近正確；第二，盡量提高類比屬性與推出屬性的相關程度，二者聯系越緊密，則結論也越可靠。

可是，傳統的類比推理方法卻存在著明顯的模糊之處，尤其是進行類比時必須采取“盡量多”的標準。此時所謂“盡量多”的相似屬性，隨著事物本身的運動、變化和發展，到了彼時彼地仍是“盡量多”嗎?此處是相似的屬性到了彼處可能會變成相異的屬性，原來盡量多的相似點變得越來越少，如果此時還固守成見，那就難免產生“刻舟求劍”、“緣木求魚”的效果，嚴重影響類比結論的可靠性。另外，“盡量多”這個概念自身的模糊性不符合邏輯關于概念清晰明確的要求，缺乏規范性，不同的人對不同或相同的對象有不同的“盡量多”的理解。最后，“盡量多”的屬性中難免會出現冗余的信息，這些冗余信息既分散我們的精力，影響思維的聚集點;又可能使我們把本該聚焦的相似點給忽略了，或者未引起高度的重視，而去關注那些無關要旨的，或者說對類比結論不具有“決定性”的相似點，結果導致錯誤的類比而與正確的結論失之交臂，這不能不說是一個巨大的浪費，同時也給科學研究和科學發明帶來不必要的損失。

不過，為了保證類比結論的可靠程度，尋找類比問題之間的密切或者是“盡量多”的相似性，仍然還是一個基本方法，也是得出可靠結論的前提條件。

2、司法操作步驟分析

類比推理在司法過程中的適用方法，需要反復比較，詳細考察相同屬性，衡量重要程度。但是作為法律上使用的類比推理，具有不同于一般人思維方式的重要特征，其本身需要受到法律的限制。法律條文、法院判例、法律共同體的職業認同甚至是法律文化都構成了限制，法官并不能天馬行空般任意使用該方法；按照正當程序產生的類比結論才具有法律效力，人們即使可以從感情或道德上反對它，但卻無論如何只能從法律上尊重這樣的結果。

按照兩大法系自身的特點，類比推理在使用時，強調的類比對象和方式略有不同。不過，隨著兩大法系之間的融合，固有的差別也越來越小。因此，我們可以總結其中共同之處: (1)識別一個適當的基點，即對本案最具密切聯系的法律條文、法律原則以及相關案例。這個基點并不是一成不變的，它可為后來的案件否決。(2)描述基點情況與問題情況的相同點和不同點。描述相同點和不同點有一個程度問題，相同程度高，則依照該基點;相同程度低，則區別該基點。優秀法官會綜合考慮所有有說服力的相同點和不同點，選擇適當的基點，然后再決定是否適用法律以及適用怎樣的法律。(3)判斷重要程度，即判斷事實上的相同點更重要，還是不同點更重要。法律規定不可能有現成的意思與當前的案件相適應，這就需要法官將案件中蘊含的法律關系作細致的分析，這本身就是一個實質性推理過程，需要法官得出是與否的結論，這個結論規定了與這個案件事實相伴隨的法律后果。

3、難題探討:相似性之獲得途徑

如前所述，類推的結果必須在法律上尋找到有說服力和可行的根據，而且須遵守一定的限制性條件，否則，類推還是有淪為野心家玩弄權術的工具。因此，我們大致可將其分為兩種大的類型:

（1）比照最相似條文的規定

該方法強調的是補充法律漏洞，從完善立法的角度解決問題。法官首先根據案情以及自己的審判經驗來判斷該案屬于何種法律類型，由怎樣的法律條文所規范。如果無法找到相對應的法律條文，此時就發生類推的條件。法官類推時必須根據最相類似的條文進行推理。比如我國現行《婚姻法》第7條規定：“直系血親和三代以內的旁系血親”禁止結婚，對于禁婚的范圍作出了劃定。但是，擬制的直系血親是否應當禁婚，法律卻沒有具文。另外如果當事人之間現存在擬制直系血親關系，然后擬制直系血親又合法地解除，此時，法律原有禁婚的規定是否仍然適用?學者認為，基于婚姻法的倫理目的，以及為了防止一方利用監護、撫養關系來脅迫對方，侵害弱勢一方的權益。因此，主張依《婚姻法》第7條加以禁止。12

（2）比較先例原則的主張

這是在普通法國家中比較常用的推理方法，它主要從司法的角度來遵循和發展先例。法官需要首先總結本案的法律焦點問題，再將其與先例制度有關判例相聯系，以有說服力的“判決理由”或法律原則來適用先例。

值得我們注意的是，上述兩種方法的區別只具有相對性，事實上，在兩大法系越來越靠攏的今天，法官已經逐漸傾向于將條文與案例相結合的方式，運用類比推理解決問題。

（二）必要的限制

賦予法官在一定限度內運用類比推理解決法律漏洞，實現個案正義，乃至維護法律秩序的安定，是十分必要的。因為實踐證明，這是一個成熟的法治國家運用法律手段處理社會糾紛的良好手段，也是建立法律職業共同體的內在要求。問題的關鍵就在于把握其中的“度”，也就是法官在何事、何時以及何種限度內可以行使類比推理？筆者認為，法官只有在制定法出現法律漏洞時，才能運用類比推理在個案中解決糾紛。此時，法官解決糾紛的行為也并不意味不受任何限制，他的判決還受到必要的限制。除了區分民法和刑法的情況，還應當受下述兩個基本原則的限制，即法律保留原則和尊重立法權原則。 

1、法律保留原則

按照臺灣陳新民教授的觀點，法律保留可以分為憲法意義和行政法意義兩個方面。本文主要從憲法層面上談論法律保留，即強調在國家法秩序的范圍內，有些事項是必須專屬于立法者規范的事項，不得由其他機構來代為規定，如我國1982年憲法已有法律保留的相關規定。憲法第62條第三項規定，全國人民代表大會“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”。《立法法》第8條中明確規定“下列事項只能制定法律……。”共10項。第9條規定:法律絕對保留的事項是“有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等。”因此，在有關涉及法律保留事項時，法官還是應當尊重法律，維護法律秩序的安定性。

2、尊重立法權

立法權與司法權的分立是現代法治國家的基本法律原則。兩種權力的劃分只具有相對意義，兩種權力在邊緣上確實存在交叉和重合之處。但權力的分立是劃分立法權和司法權基本的制度框架，就創造法律而言，法官永遠只能充當立法權的配角。我們可以看到，即使在承認法官造法的美國，法官必須遵守法律，按照法律斷案，尊重立法權也是一條金科玉律。法官將自己定位于卡多佐大法官所言的“空隙立法者”的位置。立法與司法的主次是不能隨意顛倒的。至于大陸法國家，法官造法的作用無論是在歷史還是現實中仍然受到極大限制。

（三）類推制度正常運作的條件

1、優秀的法官

法官的個人素養，看似個人能力問題，卻關乎法治建設的宏旨。特別是在我們所說的需要法官運用類推，解決疑難案件的時候，對于法官的素質提出了更高的要求，它需要法官深厚的法學素養和敏銳的洞察能力。法官具備高素質包括兩個方面的內容，缺一不可:法官不僅要求是專業化的法官，還應當是道德上高尚的人。法官不同于行政官員，必須是精通法律的專業人員，受過專門的法學教育、訓練并精通法律，但有社會責任感的法官不應僅僅滿足于法條的嫻熟，他們還往往能扶危濟困，不畏強權，為弱勢群體伸張正義，這些都與法官個人正直的德行密不可分。否則，法官也必將淪為權力的附庸，甚至納粹時期“恐怖的法官”的歷史也將重演。因此，正是那些具有淵博學識和強烈社會責任感的法官，才能保證審判結果的公正，也才能負責任的承當填補“法律漏洞”的角色。

2、判決書的說理要求與公示制度

判決書具有五個方面的基本意義：對當事人而言，判決書是為了使當事人了解法院對于訴爭案件，何以作出如此判斷的結果，使當事人由判決書了解判決的真義，而不致有所誤解，同時也給當事人去考慮決定是否不服提起上訴的機會；對上級法院而言，透過下級審法院的判決，將案件之事實予以整理，并析示其理由，有助于上級法院的審理和監督；對于普通公民而言，判決可以通過具體案例的法律適用過程，明確法律的具體內容，有利于發揮教育功能，并且將判決過程置于“陽光之下”，防止法官專權和司法腐敗;就生效判決的效力而言，是判決執行效力的來源;另外，判決書也是主審法官自我裁判的客觀化。法官作出的判決必須以理服人，判決書就是一個說理的外在表現形式。法官需要告訴當事人：勝訴或敗訴規則從何而來，規則如何適用于爭議事實，規則的適用是否遵循先例等等。

3、判例制度的建立

判例本身就是正確適用法律，解釋法律的典范，將法律條文、法律原則、法律目的等因素，與案件事實相聯系，在個案中運用法律，體現法律。判例首先是一種權威性的法律適用和解釋技術，通過這項技術，司法可能以一種更具“客觀性”外觀的方式來發揮“劃線”和“澄清”的功能。判例在指導法官正確判決，維護人民關于法律穩定的預期，以及法秩序的安定性方面，具有無可辯駁的積極作用。

正是基于這樣的認識，有條件的適用判例已經成為法治國家的基本原則，就連大陸法國家也不例外。我國最高人民法院在1999年《人民法院五年改革綱要》明確提出:“2000年起，經最高人民法院審判委員會討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考。”值得指出的是，我們提倡判例制度，并不是要全盤學習英美法系的判例法制度，而是采取判例和成文法相結合的方式。承認一定條件下適用判例，意味著法官可以在限定條件下，能夠運用類比推理填補法律漏洞，實施所謂“造法嘗試”，而且經過一定程序確認之后的相關類推案例也成為有拘束效力的判例，指導以后的相關司法實踐，在最大程度上實現司法公正和效率并舉。

4、法律職業共同體的形成

所謂法律職業共同體，它的人員應該是共通的，擁有共同的倫理道德、專業素質和知識修養，從業人員能夠擺脫社會中的政治、行政、道德或宗教的約束進行自治，成為一種專門化的職業。正如龐德所說“法律職業團體對社會整體化以及法制觀念和司法方式的培養，始終扮演著舉足輕重的角色。”學者甚至認為:法律因為有了法官才有了生命，法治因為有了法律共同體才具有了靈魂。現代法治絕不是一臺自動運行的機器，它要法官掌握方向盤，檢察官不斷加油，律師踩住剎車，法學家指揮方向。法律共同體是我們現代法治的守護神。13

法律職業共同體的同質化，有助于法官判決，特別在疑難案件中，面對多種可能性，法官以職業共同體的標準來選擇。作為共同體的一分子，法官將遵循共同體中通行的慣例、主張甚至是信念來“發現法律”或者是“填補法律漏洞”。因此，即便在法無明文規定，法官能夠進行類推之際，法官仍然處于職業共同體的無形約束之中，如教育背景的同質化，共同奉行的價值觀等等，無不束縛著法官的推理活動，個體思維定勢和群體共識在一種“交談意義”或“對話”層面上仍然可以達成一致。判決的確定性仍然在一定程度上是可以預見的。

注釋：

1、[德]康德：《宇宙發展史概論》，上海人民出版社1972年版，第147頁。

2、可參見胡玉鴻主編：《法律原理與技術》，中國政法大學出版社2002年版第427頁。

3、胡玉鴻主編：《法律原理與技術》，中國政法出版社2002年版第428頁。

4、[英]沃可主編：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版第607頁。

5、參見最高人民檢察院法律政策研究室編：《典型疑難案例評析》，2000年第1輯，中國檢察出版社2000年版第37?40頁。

6、陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2000年版第627頁。

7、蘇力：《解釋的難題：對幾種法律文本解釋的追問》，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版第31頁。

8、井濤：《法律適用的和諧和歸一??論法官的自由裁量權》，中國方正出版社2001年版第3頁。

9、葛洪義：《法與實踐理性》，中國政法大學出版社2002年版第101頁。

10、於興中：《法律中的類比推理》，葛洪義主編：《法律方法與法律思維》第1卷，法律出版社2002年版第106頁。

11、[美]理查德?A?波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版第115頁。

12、 周安平、王斌：《婚姻法 繼承法理論與適用》，中國經濟出版社2001年版第31?32頁。

13、強世功：《法律共同體宣言》，《中外法學》2001年第3期。