在我國刑事附帶民事訴訟，是審判機關(guān)在審理刑事案件的同時，附帶解決由犯罪行為造成被害人物質(zhì)損失而引起的民事賠償糾紛的訴訟，是一種特殊形式的民事訴訟。近年來，在構(gòu)建社會主義和諧社會的歷史背景下，各級法院都十分重視并積極開展附帶民事調(diào)解工作，取得了明顯成效。但不可否認(rèn)的是，我國附帶民事調(diào)解工作還存在許多體制機制性的問題，制約著其進一步發(fā)揮作用。筆者將結(jié)合實際工作，分析目前附帶民事調(diào)解中存在問題并提出建議。

一、存在的問題

（一）賠償范圍不具體

根據(jù)刑事訴訟法第77條以及最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為遭受的物質(zhì)損失的都可以提起附帶民事訴訟。刑法第36條規(guī)定則將犯罪分子應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的損失范圍界定為犯罪行為引起的經(jīng)濟損失。最高人民法院在《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》中明確規(guī)定：因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。并進一步指出，這個范圍為直接、必然的損失。對于哪些為直接、必然的物質(zhì)損失，實踐中認(rèn)識不同。這一規(guī)定與刑訴法，刑法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定相比，明顯縮小了可提起附帶民事訴訟案件的范圍。規(guī)定上的混亂也造成司法實踐中具體操作運用上的困難。被害人在人身受到傷害造成醫(yī)療費等直接損失的情況下也將經(jīng)營損失、精神損害等間接損失一并提起賠償訴訟，而這一部分損失有時上下級法院認(rèn)識不統(tǒng)一。這種規(guī)定間相互沖突，很容易造成被害人在選擇法律權(quán)利救濟途徑面前難以適從，而且容易導(dǎo)致法院在刑附民審判工作中對被害人合法權(quán)利不能全面保護。

（二）程序性規(guī)定不完善

1、關(guān)于附帶民事訴訟調(diào)解的程序規(guī)定不完善。對于刑事附帶民事訴訟調(diào)解的程序，目前只規(guī)定了附帶民事訴訟可以在法庭辯論結(jié)束后調(diào)解，對于庭前能否進行調(diào)解等程序性問題，實踐中產(chǎn)生一定的爭議。

2、對于被告人家屬參與附帶民事訴訟調(diào)解的主體資格，刑事訴訟法及司法解釋均未作出規(guī)定。

3、對于附帶民事訴訟調(diào)解筆錄和調(diào)解書結(jié)案方式的適用，調(diào)解文書的制作等具體問題尚未作明確規(guī)定，導(dǎo)致實踐中作法不盡一致。以我院子為例，刑事附帶民事部分在案件審理過程中，雖然審判人員做了大量工作，但是由于文書制作等具體規(guī)定缺失，審判人員對調(diào)解過程很少制作筆錄。調(diào)解達成協(xié)議，往往是當(dāng)事人雙方按照協(xié)議當(dāng)庭歷行后，被害人給被告方寫個收據(jù)，或撤回附帶民事訴訟附卷完事。因此對于當(dāng)事人各方在不同訴訟階段思想變化過程及調(diào)解過程無法在卷宗中反映出來，以至于個別案件在結(jié)案幾年后一方當(dāng)事人又回頭糾纏當(dāng)時的某些細(xì)枝末節(jié)。

4、是刑事案件審限較短，限制了法官做調(diào)解工作的時間。實踐中，對于刑事附帶民事訴訟案件，一般均與刑事案件合并審理，按照刑事案件的審理期限來計算審限。如果法官要對案件進行調(diào)解，客觀上受審限限制，目前法院調(diào)解或部分調(diào)解結(jié)案的案件一般都超過1個半月，有的矛盾激化案件半年也結(jié)不掉。

（三）賠償訴請數(shù)額過高，調(diào)解難度加大

由于從2004年開始執(zhí)行最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，近年來，附帶民事訴訟原告人提出的民事賠償請求的訴訟標(biāo)的額越來越高。以2007年以來我院調(diào)解履行的標(biāo)的為例，2007年86.47萬，2008年130.16萬，2009年僅半年就達到91.5萬之多。審判實踐中，由于被告人一方大多是農(nóng)民或打工者，家境普遍貧窮，被告人方有限的賠償能力與原告人方賠償要求數(shù)額過高的矛盾十分突出，嚴(yán)重影響和制約了附帶民事訴訟調(diào)解工作的有效開展。如王某故意傷害案，被害人要求的賠償數(shù)額為100萬元。主審法官在審理該案時，發(fā)現(xiàn)被害人是家中唯一勞動力，因為該案的發(fā)生，其一家人生活陷入極端困頓的境地，其子女也因此面臨失學(xué)。得知此情況后，法官多次組織雙方當(dāng)事人耐心細(xì)致地講解有關(guān)法律規(guī)定，被告人及其家屬表示盡最大能力賠償受害人一定經(jīng)濟損失。但被害人仍要求被告人賠償50萬元。這50萬對于以種田為生的被告人來說仍是天文數(shù)字，并且被告人及其家屬也失去了對被害人進行賠償?shù)男判摹Ｔ谡{(diào)解無果的情況下，法院及時進行了判決。因被告人投牢服刑，其家屬也消極對待法院判決，致使賠償至今無法執(zhí)行。

（四）附帶民事案件的調(diào)解對量刑的影響不明確

　　由于立法不明，附帶民事部分調(diào)解后，是否將已進行過的民事賠償作為從輕量刑的情節(jié)之一來考慮，刑法并無明文規(guī)定。審判實踐中，一般將附帶民事賠償達成調(diào)解作為酌定量刑情節(jié)之一，對被告人予以從輕處罰，特別是對一些輕微刑事案件，如輕傷害、交通肇事、侵占和較輕的詐騙案件，判處緩刑的比例較大。但這樣做，容易在社會上產(chǎn)生“以錢買刑、以錢買命”的誤解。另外，基于被告人刑事與民事責(zé)任承擔(dān)的雙重性，當(dāng)“賠償”與“被判輕刑或緩刑”并列在一起的時候，人們?nèi)菀装颜{(diào)解與量刑視為一種交易，從而損害法律的尊嚴(yán)與公正，也影響了人民法院的權(quán)威與形象。再者，法官作為調(diào)解者和量刑者的雙重身份進行調(diào)解時，法官的意見對當(dāng)事人會產(chǎn)生潛在的壓力，可能有違調(diào)解自愿原則。同時，由于雙方當(dāng)事人訴訟地位的實際不平等，又對調(diào)解公平原則產(chǎn)生消極影響。由于這些制度上存在缺陷，使附帶民事調(diào)解時，有時會使人產(chǎn)生“以刑壓民”或“以民壓刑”的現(xiàn)象。因此，建議立法機關(guān)在立法時明確賠償與量刑的關(guān)系，既能體現(xiàn)法律的尊嚴(yán)，又維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（五）重要條款“休眠”

刑事附帶民事訴訟中財產(chǎn)保全措施未能利用。最高法院《關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋》第95條規(guī)定：“法院審理附帶民事訴訟案件，在必要時可以決定查封或者扣押被告人的財產(chǎn)。”該規(guī)定為附帶民事訴訟中的訴訟保全提供了一定依據(jù)，但在偵察、審查起訴階段能否采取財產(chǎn)保全措施問題，法律和司法解釋沒有作出規(guī)定。而案件到審判階段，有的被告人為逃避賠償責(zé)任，已將大部分財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。而財產(chǎn)保全措施的使用，也只能依據(jù)被害人附帶民事原告人申請，而在審判實踐中，當(dāng)事人也從沒有申請采取財產(chǎn)保全的，而且采取保全措施也只有在被告及其家屬有轉(zhuǎn)移、毀壞、揮霍、出賣財產(chǎn)的行為時，或由于客觀原因使?fàn)幾h財產(chǎn)不能保存或可能變質(zhì)等，在具體適用難以掌握，未能發(fā)揮財產(chǎn)保全的作用。

二、對策分析

（一）樹立正確的刑事附帶民事的調(diào)解理念

樹立正確的調(diào)解理念就是要正確看待附帶民事賠償與量刑的關(guān)系。從近年來的刑事審判實踐來看，被告人如果能夠積極參與刑事附帶民事訴訟的調(diào)解、賠償被害人的經(jīng)濟損失一般都能作為酌定情節(jié)在量刑上給予從輕處罰，特別是在涉及緩刑或?qū)嵭虝r常常把能否積極賠償、取得被害人諒解作為適用緩刑的一個關(guān)鍵因素，有些被害人正因為被告人的這一心理，而提出苛刻的賠償數(shù)額。因此社會上也出現(xiàn)了一些質(zhì)疑之聲，諸如，適用這一量刑情節(jié)是否存在“花錢買刑”的情況，是否存在被害人強迫調(diào)解從而造成對被告人不公平的情況等等。應(yīng)采取主客觀相一致的原則來處理附帶民事調(diào)解與量刑之間的關(guān)系。　　

簡單來說，就是不把民事賠償數(shù)額與從輕量刑的幅度簡單地掛鉤，而是依據(jù)被告人參與調(diào)解的動因、積極性、實際履行能力、當(dāng)事人雙方的過錯程度、結(jié)合具體案件進行綜合確定。對于并不是真誠悔罪，只是想借此逃避法律制裁的被告人不能僅僅因為達成了調(diào)解協(xié)議、賠償了被害人的經(jīng)濟損失就給與從寬處理；相反，對于受自身客觀經(jīng)濟條件的限制不能全部達成調(diào)解協(xié)議，或不能全額支付賠償金的，但是傾囊賠償了被害人部分經(jīng)濟損失，并能真誠悔罪的被告人則應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況給予一定程度的從輕處理。二是調(diào)解不成不從重處罰。對于經(jīng)調(diào)解不能達成調(diào)解協(xié)議的，要及時進行判決，不能以此為由對被告人從重處罰。

（二）堅持附帶民事調(diào)解的合法性原則

刑事附帶民事訴訟調(diào)解必須在刑法、刑事訴訟法規(guī)定的框架內(nèi)進行，而不能撇開法律完全按照當(dāng)事人的意愿，以調(diào)解論定性、論量刑，更不能以調(diào)解替代刑事判決。所謂在法律框架內(nèi)進行調(diào)解，就是把雙方當(dāng)事人的調(diào)解愿望納入刑法規(guī)定的范圍內(nèi)來解決，使當(dāng)事人愿望的實現(xiàn)符合法律規(guī)定，由此使法律效果與社會效果得以有機統(tǒng)一。

（三）完善刑事附帶民事訴訟的程序和調(diào)解操作規(guī)范

針對目前刑事附帶民事訴訟程序和制度尚不夠完善，附帶民事訴訟調(diào)解的相關(guān)法律和司法解釋規(guī)定比較原則，對調(diào)解程序、調(diào)解主體、結(jié)案方式等方面沒有明確要求的情況，我們建議，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)盡快形成專門針對刑事附帶民事訴訟的司法解釋，對上述實踐中迫切需要解決的問題予以明確，為刑事法官開展附帶民事訴訟調(diào)解工作提供明確、具體的法律依據(jù)。

（四）建立刑事附帶民事合理公正的賠償標(biāo)準(zhǔn)

目前一般是按照民事訴訟中處理人身損害賠償案件的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行的，沒有考慮到刑事附帶民事訴訟案件的特殊性。不僅使大量案件出現(xiàn)附帶民事賠償空判的現(xiàn)象，也間接導(dǎo)致被害人在刑事附帶民事訴訟中賠償愿望過高的情況，使得大量案件根本無法調(diào)解。建議對附帶民事訴訟按照被害人所遭受的實際損失進行賠償。實際損失主要是喪葬費、交通費、醫(yī)療費等，對于死亡賠償金、殘疾賠償金、精神損失費及律師費等，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定在刑事附帶民事訴訟中不予賠償。同時，明確賠償與量刑的關(guān)系，在體現(xiàn)法律的尊嚴(yán)，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（五）建立被害人國家補償制度

刑事附帶民事訴訟法調(diào)解的基礎(chǔ)是被告人有沒有賠償能力。構(gòu)建合理完善的被害人國家補償制度，可以有效地緩解中級法院在重大刑事案件，尤其是死刑案件審判中的被害人方面的壓力，將對確保案件質(zhì)量和效果起到重要作用，同時也利于社會的和諧穩(wěn)定。