【提要】

我國《公司法》對有限責(zé)任公司股東優(yōu)先購買進(jìn)行了規(guī)定，但是，在實(shí)踐中，過于強(qiáng)調(diào)有限公司”人合性”的觀點(diǎn)并不鮮見，這種觀點(diǎn)上的缺陷往往也影響了法官對于案件的審判活動。并且，現(xiàn)行法律對于股東行使優(yōu)先購買權(quán)的時機(jī)、權(quán)利存在的期限、轉(zhuǎn)讓價(jià)格的確定、轉(zhuǎn)讓方是否可以反言等問題缺乏具體的規(guī)定，這種現(xiàn)狀也在一定程度上導(dǎo)致了法官適用司法尺度的不一致。

在本文中，筆者主要從現(xiàn)有法律規(guī)定出發(fā)，在現(xiàn)有法律條文的框架下，探討符合我國國情的優(yōu)先權(quán)行使機(jī)制。即，筆者對于確保法律及司法解釋沒有邏輯錯誤并保持此二者之間的內(nèi)在和諧予以了特別關(guān)注，在充分考慮我國國情的基礎(chǔ)上，參照國外成熟立法例，對于我國的優(yōu)先購買權(quán)制度進(jìn)行了再設(shè)計(jì)。需要說明的是，筆者反對對于外國法律的生搬硬套，更反對斷章取義的摘抄。

筆者認(rèn)為，股東優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當(dāng)保障，但亦要充分考慮轉(zhuǎn)讓方的合法利益，不應(yīng)禁止其反言；由于我國的評估機(jī)構(gòu)缺乏足夠的社會公信力，所以在協(xié)商不成的情況下，轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)當(dāng)拍賣；股東的優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)是與其他購買者條件相同時才享有，且應(yīng)當(dāng)受到一定程度的限制。

【關(guān)鍵詞】股東　　優(yōu)先購買權(quán)　　同等條件

我國有限責(zé)任公司股東的優(yōu)先購買權(quán)主要規(guī)定在2004年8月修正的《公司法》中，該法第七十二條第一款規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分股權(quán)。第二款規(guī)定：股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求意見，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。該條第三款規(guī)定：經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)。《公司法》第七十三條規(guī)定:人民法院依照法律規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起二十日內(nèi)不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。

以上條款，一般被認(rèn)為是關(guān)于有限責(zé)任公司股東優(yōu)先購買權(quán)的主要規(guī)定。

此三款規(guī)定主要包括了以下內(nèi)容：在有限責(zé)任公司內(nèi)部，股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)基本不受限制，但向股東之外的第三方轉(zhuǎn)讓時，則需要經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，且，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。應(yīng)當(dāng)說，關(guān)于股東是否可以向股東之外的第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)及股權(quán)應(yīng)如何轉(zhuǎn)讓等基本問題在這些條款中都得到了規(guī)定，能夠解決實(shí)務(wù)中的大多數(shù)問題，但是相對于紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活來說，也有一些情況還未能完全包括，最主要的為：股東未經(jīng)其他股東同意，向第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同是否絕對無效，無效的情況下，其他股東是否一定可以依據(jù)轉(zhuǎn)讓雙方議定的價(jià)格受讓？同等條件主要包括哪些條件，在不支付價(jià)款或支付不充分的情形下，其他股東有無優(yōu)先購買權(quán)，或者能否部分行使優(yōu)先購買權(quán)？在股東之間協(xié)商不成的情況一上，如何確定轉(zhuǎn)讓的價(jià)格？

一、對于強(qiáng)調(diào)公司”人合”特征的再思考

一般認(rèn)為，有限責(zé)任公司的一個顯著的特征就是其”人合性”，更確切地說，有限責(zé)任公司兼具”人合性”和”資合性”兩種特性，而不同于股份有限公司僅具”資合性”。這種”人合性”表現(xiàn)為公司設(shè)立主要基于公司股東彼此間的信賴，合作的紐帶主要不是在于各自資本的集合，而是再于彼此存在的尊重、信賴和共同創(chuàng)業(yè)的內(nèi)心確認(rèn)，這種信賴來自于股東之間的以往的交往和相互了解，表現(xiàn)為各個股東之間存在的信任甚至感情基礎(chǔ)，正是這種信任可以確保股東容易形成公司治理方面的合意，也可以確保不會發(fā)生惡意損害其他股東利益的現(xiàn)象，在相關(guān)問題上會更易達(dá)成諒解和妥協(xié)，從而使公司股東之間保持團(tuán)結(jié)性并提高公司的管理效率。甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，這種”人合”的特性是有限責(zé)任公司正常運(yùn)轉(zhuǎn)的必要條件。所以，有限責(zé)任公司在進(jìn)行股權(quán)移轉(zhuǎn)或進(jìn)行其他任何會導(dǎo)致非股東進(jìn)入公司的股權(quán)變更行為時，都會變得異常謹(jǐn)慎。

正是基于以上理念，我國關(guān)于股東優(yōu)先購買權(quán)的很多文章均將股東所擁有購買權(quán)的優(yōu)先程度均推向了極致。關(guān)于這一點(diǎn)，在2005年10月27日《公司法》修訂案通過之前，表現(xiàn)得尤為突出，有些甚至否認(rèn)股東死亡后，其法定繼承人有繼承股東權(quán)力的資格。問題是：在保護(hù)股東優(yōu)先購買權(quán)的問題上，有些作者是否走得太遠(yuǎn)了？

股東優(yōu)先購買權(quán)是法定的，且其他各國大多有類似的規(guī)定，此無異議。但是保護(hù)股東優(yōu)先購買權(quán)的目的，是為了維持公司相對穩(wěn)定的現(xiàn)狀，并最大限度地保持股東之間的良好關(guān)系和相互信任，而不是為了使公司處于相對封閉的狀態(tài)，更不是為了排除其他潛在的投資人參與到公司的活動中來，至少，我們在設(shè)計(jì)股東權(quán)利的轉(zhuǎn)讓程序時，不能使得股東之外的人在投資之初就遭受太多的障礙，以致失去進(jìn)一步投資的信心，并且，也不應(yīng)當(dāng)推定后來的投資人與現(xiàn)有股東在公司經(jīng)營管理時一定無法達(dá)成共識和默契。同時，還應(yīng)當(dāng)明確，也許轉(zhuǎn)讓方離開公司是因?yàn)榕c其他股東經(jīng)營理念不和，但也可能是急于將股權(quán)出手以達(dá)到融資之目的，或者是由于與其他股東無關(guān)的某種原因，但是，對于新加入或者試圖加入公司的投資者來說，其投資的目的只能是為了獲取經(jīng)濟(jì)上的回報(bào)，這就決定了新的投資者會理性地對待所有公司的事務(wù)，保持公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，而不是給公司帶來麻煩。從這一點(diǎn)來說，對于部分股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，不應(yīng)當(dāng)持懷疑的態(tài)度，法律和原來的股東均不應(yīng)當(dāng)用過于挑剔和不信任的眼光來看待滿懷熱情的投資者。

必須指出的是，現(xiàn)代公司制度的重要基石為股東的有限責(zé)任，即，股東在出資到位后，僅以其出資對公司和債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。事實(shí)上，在傳統(tǒng)公司理論中，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，股東承擔(dān)有限責(zé)任的一個前提是，其應(yīng)當(dāng)在一定程度上放松甚至放棄對這部分資產(chǎn)的直接管理和占有，因?yàn)椋挥羞@樣，才能確保已經(jīng)投入公司的資產(chǎn)與其原來的所有者（股東）之間保持獨(dú)立，以避免出現(xiàn)股東利用對公司和資產(chǎn)的控制損害公眾利益的現(xiàn)象。不過，后一種觀念并沒有得到應(yīng)有的重視，這主要是因?yàn)椋诠疽?guī)模較小的情況下，強(qiáng)制要求公司的所有者和管理階層分開，會加重公司的運(yùn)營成本，形成不經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象，但是，對于那些規(guī)模龐大的有限責(zé)任公司來講，這種理由顯然又是站不住腳的，對于投資人來講，積極參加到公司的經(jīng)營管理中去，是其保護(hù)自己投資的最佳途徑。盡管這樣做的直接后果是，在公司出現(xiàn)經(jīng)營不善時，股東首先會利用分紅、向同為股東的董事或其他高級管理人員支付顯然高出正常水平的報(bào)酬、關(guān)聯(lián)交易等行為，將公司的部分甚至全部資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，從而達(dá)到降低自身損失之目的。在進(jìn)行這種行為時，日常關(guān)系密切的股東之間顯然更容易形成一致意見，不過，若是存在一個外人，情況可能會好得多，畢竟，誰都不愿意與一個外人共謀違規(guī)或者不法之事。事實(shí)上，在一定程度上，引入一些與原有股東私人關(guān)系不是那么密切的投資者，對于公司的正常經(jīng)營和規(guī)范管理未必不是一件好事。

即，對股東優(yōu)先購買權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)合法且適度。這是我們進(jìn)一步設(shè)計(jì)股東優(yōu)先購買權(quán)的原則，也是出發(fā)點(diǎn)。

二、修正后的《公司法》在一定程度上促進(jìn)了股權(quán)的轉(zhuǎn)讓

眾所周知，現(xiàn)行《公司法》于1993年經(jīng)八屆人大常委會第五次會議通過，后分別于1999年12月和2004年8月進(jìn)行過兩次修正。關(guān)于股東的優(yōu)先購買權(quán)，1999年《公司法》規(guī)定在第三十五條，具體表述為：股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分出資。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)。與2004年《公司法》相比，前者文字表述較為簡單，使用了一個法律條文僅122個字，而后者則使用了第七十二條、第七十三條兩個法律條文，共計(jì)近300字。更值得注意的是，后者對于股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制條件要明顯少于前者。如果說前者要求全體股東同意轉(zhuǎn)讓出資方即轉(zhuǎn)讓這個條件，較后者所要求的其他股東過半數(shù)同意轉(zhuǎn)讓方可轉(zhuǎn)讓的條件要更為嚴(yán)格一些的話，那么，2004年《公司法》中明確規(guī)定的其他股東的視為同意轉(zhuǎn)讓、視為放棄優(yōu)先購買權(quán)的情形，則直接提高了股東向股東之外的第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的可能性，加快了轉(zhuǎn)讓的速度。

如2004年《公司法》第七十二條第二款規(guī)定了其他股東必須在接到書面通知三十日內(nèi)答復(fù)是否同意轉(zhuǎn)讓，否則視為同意，這就避免了其他股東為阻止向第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)，故意拖延時間不及時答復(fù)的現(xiàn)象；第七十三條規(guī)定了其他股東在法院的強(qiáng)制執(zhí)行程序中，若不及時行使優(yōu)先購買權(quán)，則會喪失該部分權(quán)利；第七十六條規(guī)定了自然人死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格。現(xiàn)在，這一條一般不被認(rèn)為與股東行使優(yōu)先購買權(quán)有多大關(guān)系。實(shí)則不然，在《公司法》第二次修正之前，有不少作者還是認(rèn)為，有限責(zé)任公司的股東權(quán)具有強(qiáng)烈的身份色彩，所以不能成為當(dāng)然可以繼承的財(cái)產(chǎn)。因?yàn)椋^承人只能繼承被繼承人的遺產(chǎn)，根據(jù)《繼承法》的規(guī)定，遺產(chǎn)僅指被繼承人的私人財(cái)產(chǎn)，而與身份相關(guān)的人身權(quán)和社員權(quán)等權(quán)利不在繼承的范圍內(nèi)，所以股東的繼承人只能繼承股東權(quán)中的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，而與身份具有一定關(guān)聯(lián)的表決權(quán)、決策權(quán)、被選舉權(quán)等股東權(quán)利不應(yīng)可繼承性權(quán)利之列。2004年《公司法》第七十六條明確規(guī)定：自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格，但是公司章程另有規(guī)定的除外。這就明確了可以繼承的不光包括財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，同時也包括其他的身份性權(quán)利。并且，對于排除繼承的情形，則必須由公司的章程的禁止性規(guī)定。這種以繼承為原則，以禁止繼承為例外的立法體例，類似于法國《商事公司法》的相關(guān)規(guī)定，該法第44條規(guī)定：公司股份通過繼承方式或在夫妻之間清算共同財(cái)產(chǎn)時自由轉(zhuǎn)移，并在夫妻之間以及直系尊親屬和直系卑親屬之間自由轉(zhuǎn)讓。但該法同時還允許章程規(guī)定：配偶、繼承人、直系尊親屬、直系卑親屬，只有在按章程規(guī)定的條件獲得同意后，才可稱為股東。[1]該國《民法典》第九編《公司篇》第1861第第2款持同樣的觀點(diǎn)。[2]通過對比不難發(fā)現(xiàn)，與法國相關(guān)規(guī)定一樣，我國《公司法》規(guī)定了較為寬松的繼承人取得股東資格的條件。

可見，2004年《公司法》的相關(guān)規(guī)定，均在不同程度上促進(jìn)了股東權(quán)利向股東之外人員的轉(zhuǎn)讓，至少說是讓這種轉(zhuǎn)讓行為變得更加可行，也更具有可操作性，而不是如同部分作者所稱的，為保證公司股東的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，維護(hù)其”人合性”的特征，嚴(yán)格控制對第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)。

三、”同等條件”的確定

其他股東在同等條件下行使優(yōu)先購買權(quán)，這一點(diǎn)有法律的直接規(guī)定，并無異議，但在理論界和實(shí)務(wù)中，同等條件的確定和認(rèn)定卻始終是一個難點(diǎn)問題，也是一個討論的熱點(diǎn)，至今未達(dá)一致意見。即使在已出臺的法律、司法解釋及即將出臺的司法解釋中，相關(guān)規(guī)定亦顯得不甚一致。

問題的關(guān)鍵是：同等條件的最主要條款是否僅為轉(zhuǎn)讓的價(jià)格？是否可以包括親情和友情等其他非經(jīng)濟(jì)因素在內(nèi)？只有弄清楚了這個問題，才能決定股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時針對不同的人開出的不同價(jià)格轉(zhuǎn)讓價(jià)格是否有效。

以下為真實(shí)案例：

甲系某公司之股東，擬將其所持有A公司之20％股份轉(zhuǎn)讓給乙，總價(jià)為50萬元，甲將相關(guān)信息以書面形式通知公司及其他股東，要求后者協(xié)助辦理相關(guān)過戶手續(xù)。后丙、丁兩名股東提出要求行使優(yōu)先購買權(quán)，但甲提出，若向丙、丁轉(zhuǎn)讓，則價(jià)格為100萬元，原因是，其與乙之間有交情，所以轉(zhuǎn)讓價(jià)格較低。但丙、丁則執(zhí)意要求按50萬元受讓。

這類案件發(fā)生的根本原因在于，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，協(xié)議雙方考慮了除金錢之外的其他因素，如親情、友情、面子等等，所以才會向第三方開出較低的轉(zhuǎn)讓價(jià)，在股東之間進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時價(jià)格反而較高。此時，這種轉(zhuǎn)讓價(jià)格是否必然成為其他股東可以購買的價(jià)格呢？即，在這種情況下，其他股東是否處于同等條件下。

2004年《公司法》第七十二條第二款規(guī)定股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，并就其轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求意見。此為向第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的必經(jīng)程序，亦為法律之強(qiáng)制性規(guī)定。類似的規(guī)定亦出現(xiàn)在其他國家的公司法律規(guī)范中。如在英國法中，凡是具有優(yōu)先條款，私公司要出售股份時，通常應(yīng)先通知公司秘書，該秘書再將這種意圖告知其他股東。[3]在我國，這種情況下的通知義務(wù)為法定義務(wù)，未通知其他股東而進(jìn)行的股份轉(zhuǎn)讓行為不具法律效力，甚至可以依據(jù)《合同法》中關(guān)于構(gòu)成無效合同的情形而直接宣告其無效。需要明確的是，未經(jīng)其他股東同意，實(shí)際上是不可能達(dá)到轉(zhuǎn)讓股權(quán)的目的的。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者曾專門致電或委托他人詢問了本市至少三家以上的工商登記部門，得到的答復(fù)一致為：若無其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)的書面申明，轉(zhuǎn)讓雙方將無法在工商機(jī)關(guān)完成股權(quán)的移轉(zhuǎn)。即，認(rèn)為轉(zhuǎn)讓雙方可通過不通知其他股東而達(dá)到轉(zhuǎn)讓股權(quán)，既而損害其他股東利益的目的的說法，可能是缺乏事實(shí)依據(jù)的。

那種認(rèn)為可以強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓方以向第三方轉(zhuǎn)讓的低價(jià)向其他股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的說法，可能還忽視了一個事實(shí)，在我國立法中從未規(guī)定過實(shí)現(xiàn)契約利益的唯一辦法就是履約，實(shí)際上，還可以有補(bǔ)償或者賠償損失或者其他替代性履行的辦法。盡管我國沒有出現(xiàn)過類似德國法中的獨(dú)立的無因物權(quán)行為理論，但是作為一個有物權(quán)概念的國家（至少在《物權(quán)法》頒布以后是這樣），應(yīng)當(dāng)區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的不同保護(hù)方法。在行使優(yōu)先購買權(quán)的過程中，其他股東享有的是期望優(yōu)先于他人購買本公司股權(quán)的債權(quán)，而轉(zhuǎn)讓方所享有的是股權(quán)的所有權(quán)，是一種物權(quán)，盡管其表達(dá)了要轉(zhuǎn)讓的意圖，但是未履行完諸如告知其他股東、達(dá)成有效的轉(zhuǎn)讓協(xié)議、辦理轉(zhuǎn)讓登記等一系列手續(xù)之前，其依然是股權(quán)的持有人，不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制其以其不能接受的價(jià)格向其他股東轉(zhuǎn)讓其所持有的股權(quán)，否則，就會造成盡管尚未辦理轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，但由于公權(quán)力的介入，其已事實(shí)上而喪失了對股權(quán)的處分權(quán)的現(xiàn)象，若是這樣，則轉(zhuǎn)讓方的合法權(quán)利就受到了不正當(dāng)?shù)那趾Α?/span>

此處需要進(jìn)一步明確的是，盡管筆者持此種觀點(diǎn)，但并不意味著筆者贊同違約的行為。事實(shí)上，在這種情況下，也很難指責(zé)轉(zhuǎn)讓方有違約的行為。因?yàn)閺钠跫s理論的角度討論，轉(zhuǎn)讓方并未向除其選定的受讓方之外的任何人發(fā)出以此價(jià)格轉(zhuǎn)讓的要約，即包括其他股東在內(nèi)的任何人均不在適格的承諾人之列，除非轉(zhuǎn)讓方認(rèn)可其這種地位，無要求，則無承諾，無合意，則無違約，此時，指責(zé)轉(zhuǎn)讓方違約，缺乏事實(shí)依據(jù)。同時，若將這種行為放在我國具體的司法環(huán)境下來理解，則可能更為直觀。我國現(xiàn)有的民事責(zé)任，強(qiáng)調(diào)的是對被侵害方的補(bǔ)償，而非賠償。被侵害的無論是債權(quán)還是物權(quán)甚至是人身權(quán)，均只能獲得適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，即便在無過錯之人被他人非法侵害人身權(quán)之時，其能夠獲賠部分亦只是對其現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)損失的補(bǔ)償，其若是不構(gòu)成傷殘，則連最少的精神撫慰金也無法獲得，更不用說其家人精神創(chuàng)傷的賠償了。筆者曾見過一個案例，某學(xué)齡兒童被機(jī)動車撞傷但未達(dá)傷殘，不過確實(shí)能看出事故后其兩條腿的粗細(xì)和長短有些不一致，后因無法律依據(jù)。只能獲得醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)等實(shí)際發(fā)生損失的賠償，其他精神方面的賠償一樣也未獲得，其心碎的父母亦未獲任何賠償。這是國情與國法使然，此時，法律完全排除了法官依據(jù)衡平原則對其進(jìn)行適當(dāng)救濟(jì)的可能性。在對賠償損失的計(jì)算如此嚴(yán)格的法律背景之下，強(qiáng)調(diào)股權(quán)持有人與第三方洽談過后即要求其必須以其不能接受的價(jià)格轉(zhuǎn)讓股權(quán)，否則就將接受公權(quán)力的強(qiáng)力干涉，顯得執(zhí)法過于苛嚴(yán)了。因?yàn)榇藭r，對于其他股東來說，并未發(fā)生任何損失，也不需要如此強(qiáng)硬的司法救濟(jì)，除非法律作出了明確的規(guī)定，但事實(shí)上，法律在此保持了沉默。

若是強(qiáng)制向其他股東轉(zhuǎn)讓，還可能會帶來另一個問題，轉(zhuǎn)讓方選擇了繼續(xù)持有股權(quán)，法律可能很難禁止其反言。由于在這種情況下，由于工商機(jī)關(guān)的把關(guān)，不會發(fā)生惡意轉(zhuǎn)讓的事情。但在其他財(cái)產(chǎn)（包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)）轉(zhuǎn)讓的情形下，均有可能發(fā)生轉(zhuǎn)讓方暗中將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)象，此時，對于善意的買受人來說，其能夠獲得所有權(quán)并無異議，對于優(yōu)先權(quán)人，則其不能主張轉(zhuǎn)讓行為無效，僅能向轉(zhuǎn)讓方主張違約責(zé)任，但此時舉證證明自己的損失又存有難度，即使其有損失且舉證到位，也不能獲得轉(zhuǎn)讓標(biāo)的，僅能獲得相應(yīng)賠償。在優(yōu)先權(quán)人的權(quán)利保障相對弱于股東優(yōu)先購買權(quán)，且其可能實(shí)際有損失的情形下，優(yōu)先權(quán)人尚不一定能獲得物之購買權(quán)，若是對于離開其他股東的配合根本無法單獨(dú)達(dá)成轉(zhuǎn)讓目的的股權(quán)轉(zhuǎn)讓人課以過重的法律責(zé)任，則顯得過于嚴(yán)格了，更何況，其僅是表達(dá)了向與其有一定關(guān)系的受讓方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的愿望，根本未對其他股東造成實(shí)際損害。并且，”任何情況均不影響讓與人保留其股份的權(quán)利”之規(guī)定亦見于國外之成熟立法例。[4]

故，不應(yīng)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓方向其不愿與之交易的對象轉(zhuǎn)讓股份。

同時，我們應(yīng)當(dāng)看到，在2004年《公司法》修正之后，股東繼承人可以取得股東資格已無爭議，其可以向其他親屬或非親屬贈予股權(quán)，這一點(diǎn)爭議也不大，至少不應(yīng)該有爭議，那么此時，向親朋或好友低價(jià)轉(zhuǎn)讓股權(quán)亦不應(yīng)當(dāng)在禁止之列。

綜上，在股東與第三方協(xié)議轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情形下，雙方議定的低價(jià)，不應(yīng)當(dāng)成為其他股東主張優(yōu)先購買權(quán)的必然價(jià)格，這取決于轉(zhuǎn)讓方的確認(rèn)，因?yàn)榇藭r，其他股東的合法利益很難受到不正當(dāng)侵害，其可以主張轉(zhuǎn)讓無效，因?yàn)檫`反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定；不應(yīng)當(dāng)推定轉(zhuǎn)讓方和受讓方的參股行為一定會損害其他股東的利益，這不符合經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，參股的目的是逐利，而不是為了給其他股東制造麻煩，參股人的利益與公司利益和其他股東的利益在大多數(shù)時候是一致的；同等條件，首先考慮的是價(jià)格因素，若有其他決定性因素?fù)诫s的時候，則價(jià)格不再是唯一的因素，其他股東不再必然有優(yōu)先購買權(quán)。同時，在轉(zhuǎn)讓完成之前，不應(yīng)禁止轉(zhuǎn)讓方反悔，當(dāng)然，其他人可向其主張違約責(zé)任。

四、優(yōu)先購買時價(jià)格的確定

關(guān)于購買價(jià)格的確定，包括非優(yōu)先購買情形之下的價(jià)格確定，并非是一個無爭議的問題。《公司法》并未提供確定價(jià)格的具體方法，而可以參照的第七十五條規(guī)定的股東可以請求公司收購其股權(quán)時的價(jià)格為”合理的價(jià)格”。現(xiàn)在的問題是：什么價(jià)格是合理的？

若是轉(zhuǎn)讓各方能夠協(xié)商出一個價(jià)格，則以此價(jià)格作為轉(zhuǎn)讓價(jià)，并無可探討之處。若是協(xié)商不成，則情況要復(fù)雜得多。

1998年《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第46條、第47條均規(guī)定了人民法院對被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行拍賣，此前還應(yīng)當(dāng)委托依法成立的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行價(jià)格評估。2004年的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第一條及第二條采相似觀點(diǎn)。《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干意見的規(guī)定（二）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿（二）》）第十九條第二款規(guī)定：半數(shù)以上其他股東不同意向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)購買擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。其價(jià)格條件不能協(xié)商一致時，當(dāng)事人主張根據(jù)最近的資產(chǎn)負(fù)債表或者以評估方式確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的，人民法院應(yīng)予支持。不過，依然是此條此款的另一種意見為：異議股東主張購買的，應(yīng)當(dāng)接受轉(zhuǎn)讓股東擬轉(zhuǎn)讓合同的全部條款，以同等條件購買，不能以資產(chǎn)負(fù)債表或者評估的方式確定價(jià)格。

對于以上條款的分析，至少可以得出以下結(jié)論：1、在已生效的法律規(guī)定中，確定最終轉(zhuǎn)讓價(jià)格一般以拍賣價(jià)為準(zhǔn)；2、在正在醞釀的司法解釋中，已出現(xiàn)了以拍賣之外的方式確定轉(zhuǎn)讓價(jià)格的觀點(diǎn)，包括根據(jù)最近的資產(chǎn)負(fù)債表或者以評估方式確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格。

不過，《征求意見稿（二）》第十九條第二款規(guī)定確實(shí)存在著較多不合理之處。

第一，其他股東只有擁有同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)，其若是不能接受轉(zhuǎn)讓方與第三方確定的價(jià)格，則其至少在轉(zhuǎn)讓價(jià)格方面與第三方已不處于同等條件下，此時，無論是依據(jù)最近的資產(chǎn)負(fù)債表或者以評估方式確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格，都不符合同等條件，這樣一個法律確定的優(yōu)先條件，都有可能造成確定價(jià)格程序方面的硬傷。

第二，轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價(jià)格，在一定程度上體現(xiàn)了公司的價(jià)值，價(jià)值本身是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語。盡管在馬克斯主義的經(jīng)典著作中將其表述為：價(jià)值是凝結(jié)在商品中的無差別人類勞動。即，價(jià)值是一種客觀存在，但古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家,在研究"級差地租"時認(rèn)為，勞動并不是價(jià)值的唯一源泉,自然資源,本身就有價(jià)值，價(jià)值本身即體現(xiàn)了主體對物體的主觀認(rèn)知和評價(jià)。不同的主體對同一事物的價(jià)值完全可能得出截然相反的結(jié)論。公司的價(jià)值亦是如此。在西部礦業(yè)上市前，高盛斥資9600萬元入股西部礦業(yè)，獲得了西部礦業(yè)3025萬股股份。西部礦業(yè)上市后，高盛的這部分股權(quán)投資已增值70余倍。[5]當(dāng)然，事后，筆者在《二十一世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》上看到一篇文章稱，美國高盛集團(tuán)在西部礦業(yè)投資的回報(bào)，一年即高達(dá)近百倍。此處，筆者不打算討論高盛注資西部礦業(yè)是否合法等問題，這個事例本身即充分說明，公司的真實(shí)價(jià)值決不是某個人或者是某個機(jī)構(gòu)能夠準(zhǔn)確確定的，而解決這種真實(shí)價(jià)值與轉(zhuǎn)讓價(jià)格之間肯定存在著不一致現(xiàn)象的最好辦法是，用評估確定大致價(jià)格，用拍賣確定轉(zhuǎn)讓價(jià)格，讓市場去確定當(dāng)時這個股權(quán)的真實(shí)價(jià)值，這種解決問題的程序也可以有效避免日后對于轉(zhuǎn)讓價(jià)格可能的指責(zé)。
    第三、評估價(jià)不能直接作為轉(zhuǎn)讓價(jià)格。筆者長期分管司法鑒定工作，故曾注意過評估事宜，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，在公告充分的情況下，最終的成交價(jià)往往遠(yuǎn)高于評估的底價(jià)，這一點(diǎn)，從近幾年來不斷出現(xiàn)的”地王”現(xiàn)象即可看出。在部分情況下，評估價(jià)格會高于最終的成交價(jià)，此時往往競買者不眾。不過，以評估價(jià)成交的情況真的微乎其微。同時，以拍賣價(jià)確定轉(zhuǎn)讓價(jià)格，還有一個最大的好處是可以避免司法腐敗和不正當(dāng)交易，若是評估機(jī)構(gòu)能夠最終決定轉(zhuǎn)讓價(jià)格，則其必將成為各方角力的對象，而擁有選定評估人的權(quán)力的法院，也會成為攻關(guān)的對象。并且，我們必須考慮的一個因素是，在今后相當(dāng)長的一段時間里，追求利潤的最大化將是評估公司等中介機(jī)構(gòu)的根本出發(fā)點(diǎn)，公眾對其的不信任將是長期的，甚至包括部分法官，對于評估機(jī)構(gòu)也是將信將疑。如果講得更直接一點(diǎn)，人民法院在裁判過程中本身不具有經(jīng)濟(jì)利益，且自身擁有紀(jì)檢監(jiān)察部門，又在黨委的直接領(lǐng)導(dǎo)之下，處于檢察院、公眾、媒體、當(dāng)事人的有力監(jiān)督之中，名義上擁有最終的裁判權(quán)，其判決尚不能一審終審，也許有的案件還要經(jīng)過一審、二審、申訴、再審甚至上訪之類的程序，即便這樣，也可能不能達(dá)成定紛止?fàn)帯贁〗苑男Ч谶@種社會背景之下，以追求利益為目的的評估機(jī)構(gòu)如何保證自身比司法機(jī)關(guān)更加廉潔、高效、權(quán)威，公眾又如何能對評估機(jī)構(gòu)保持充分的信任，法院又如何能將確定轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價(jià)格直接賦予評估機(jī)構(gòu)？也許正是出于這種考慮，最高人民法院在1998年、2004年兩次出臺的關(guān)于執(zhí)行工作的指導(dǎo)意見中，均明確規(guī)定，轉(zhuǎn)讓時一定要先評估后拍賣，除非各方協(xié)商一致。

必須指出的是，筆者注意到了部分國家確實(shí)存有直接將評估價(jià)（有時被稱為鑒定價(jià)）作為轉(zhuǎn)讓依據(jù)的規(guī)定，但，正如前文所分析的原因，筆者認(rèn)為這種制度顯然不符合我國目前之國情。

即，在各方協(xié)商一致的情況下，其他股東擁有同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)，若協(xié)商不一致，則應(yīng)當(dāng)以拍賣的方式確定決定轉(zhuǎn)讓價(jià)格，這是司法透明的需要，也是能夠避免可能的腐敗行為和暗箱操作現(xiàn)象的一個有效方法。同時，這樣做，還可以與以往已生效的司法解釋的相關(guān)做法保持一致，因?yàn)橐酝ㄔ簣?zhí)行相關(guān)股權(quán)時，均采取此種做法，不頻繁地改變傳統(tǒng)，除了符合法律的規(guī)定外，更能體現(xiàn)法律的內(nèi)在和諧。

五、拍賣情況下優(yōu)先購買權(quán)行使的期限

《公司法》第七十三條規(guī)定：人民法院依照法律規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。

在這一條中，明確規(guī)定在強(qiáng)制執(zhí)行程序中，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)，同時，還規(guī)定優(yōu)先的期限為二十日。但是，該條未規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)行使的起始日期究竟是自法院通知以評估價(jià)購買之日，還是拍賣程序確定了成交價(jià)之日。這也是一個極有爭議的問題。

《征求意見稿（二）》第二十六條第一款規(guī)定：人民法院依照法律規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序拍賣公司股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)通知公司及公司其他股東；其他股東不同意以拍賣的方式對股權(quán)進(jìn)行變價(jià)的，應(yīng)當(dāng)以評估價(jià)格購買。該條第二款規(guī)定：公司其他股東在人民法院規(guī)定的期限內(nèi)不予購買的，人民法院應(yīng)當(dāng)以拍賣方式出賣股權(quán)。拍賣股權(quán)時，應(yīng)當(dāng)通知公司以及其他股東參加。拍賣成交后，公司股東不得主張以成交價(jià)格優(yōu)先購買股權(quán)。不過，意見稿又提供了另一種相反的觀點(diǎn)：其他股東可以在拍賣成交之日起2 0日內(nèi)以成交價(jià)格行使優(yōu)先購買權(quán)。

可見，在強(qiáng)制執(zhí)行的情況下，股東依然有優(yōu)先購買權(quán)，關(guān)于這一點(diǎn)，無論是法律還是相關(guān)司法解釋均不否認(rèn)。但是關(guān)于股東應(yīng)在何時行使此項(xiàng)權(quán)利，卻存在不同看法，對于拍賣之后，股東是否依然在一定期限內(nèi)保有優(yōu)先購買權(quán)，更是觀點(diǎn)相左。下面，筆者將在認(rèn)可《公司法》第七十三條之規(guī)定的前提下，討論股東優(yōu)先權(quán)的實(shí)現(xiàn)途徑和程序。

如前文所述，按照評估價(jià)格直接轉(zhuǎn)讓股權(quán)，會帶來一系列問題，且不讓人信服，故筆者反對在評估之后直接賦予其他股東以評估價(jià)格優(yōu)先購買的權(quán)利，同時，這樣做還可能違背了其他股東僅在”同等條件下”方有優(yōu)先購買權(quán)這樣一個原則。因?yàn)椋凑盏谝环N觀點(diǎn)，法院通知其他股東之后，后者在規(guī)定的期限內(nèi)（如二十日）不按照評估價(jià)格購買，則不再有優(yōu)先購買權(quán)。該表述確實(shí)保證了其他股東優(yōu)先購買的權(quán)力。但此時，股東之外的第三方?jīng)]有購買權(quán)，且按照此種制度設(shè)計(jì)，在規(guī)定的期限屆滿后，第三方亦不能按照評估的價(jià)格直接購買這部分股權(quán)，而是要通過拍賣程序購買，顯然，在這種制度之下，其他股東的購買權(quán)與第三方相比，是優(yōu)先的，但卻不是在同等條件之下的優(yōu)先，因?yàn)榇藭r其他股東與第三方購買的價(jià)格不一致。即，這種制度設(shè)計(jì)本身違反了”同等條件下優(yōu)先購買”這一原則，與現(xiàn)行法律規(guī)定是沖突的，亦不足取。

此時，可供選擇的還有另外一種模式，就是賦予其他股東在競買過程中享有優(yōu)先購買權(quán)。即，股東可以按照最終的成交價(jià)優(yōu)先購買，依據(jù)《征求意見稿（二）》的規(guī)定，期限為20日，此規(guī)定未償不可。不過，這種做法帶來的另一個問題是如何保護(hù)其他競買人的合法利益。2004年《拍賣法》第二十七條規(guī)定：委托人應(yīng)當(dāng)向拍賣人說明拍賣標(biāo)的的來源和瑕疵。故，在拍賣之時，可以向其他競買人說明此股權(quán)上附帶有其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，至于是否參與競拍，由其自主決定。類似制度國外有之，《法國民法典》第815－15條第二款規(guī)定：（1978年6月10日第78－627號法律）每一共有人均可在招標(biāo)起一個月期限內(nèi)，通過向法院書記室提出聲明或者向公正人提出聲明，取代在拍賣中的取得這些財(cái)產(chǎn)人的地位。該條第三款規(guī)定：為出賣財(cái)產(chǎn)而制定的拍賣細(xì)則應(yīng)當(dāng)寫明有此種取代權(quán)。[6]

六、結(jié)語

通過以上分析，筆者認(rèn)為，我國《公司法》規(guī)定了其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)，但未能明確行使優(yōu)先購買權(quán)的具體程序，不過，我們在進(jìn)行程序的再設(shè)計(jì)時，不應(yīng)作出與現(xiàn)有法律不一致的規(guī)定，盡管有時，司法解釋不同程度地修正了法律，但為了體現(xiàn)法律制度本身內(nèi)在的和諧，還是應(yīng)盡可能地在現(xiàn)在法律框架內(nèi)制定更具可操作性的細(xì)則。同時，筆者反對將評估價(jià)格直接作為轉(zhuǎn)讓時的參考價(jià)，因?yàn)樵诂F(xiàn)階段，沒有任何證據(jù)顯示評估機(jī)構(gòu)已經(jīng)具有了足夠的中立性和權(quán)威性，以至于其所作出的價(jià)值判斷可以直接作為交易時的最終標(biāo)準(zhǔn)。

故，筆者認(rèn)為，較為妥當(dāng)?shù)奶幚砉蓶|優(yōu)先購買權(quán)的法律模式為:

完全保留《公司法》第七十二條、第七十三條之規(guī)定，同時明確：異議股東主張購買的，應(yīng)當(dāng)接受轉(zhuǎn)讓股東擬轉(zhuǎn)讓合同的全部條款，并且轉(zhuǎn)讓股東有權(quán)決定終止轉(zhuǎn)讓行為；在法院強(qiáng)制執(zhí)行的情況下，除非轉(zhuǎn)讓雙方協(xié)商一致，否則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行評估、拍賣，拍賣時其他股東有權(quán)在拍賣完成后一定期限內(nèi)（如二十日）行使優(yōu)先購買權(quán)，以取代買受人的地位，但應(yīng)當(dāng)在拍賣公告中載明相關(guān)事項(xiàng)。

[1]毛亞敏蓍：《公司法比較研究》，中國法制出版社2001年版，第232頁。

[2]卞耀武主編　李萍譯：《法國公司法規(guī)范》，法律出版社1999年5月第一版，第17頁。

[3] 【英】丹尼斯.吉南著，朱羿錕等譯：《公司法》，法律出版社2005年6月第一版，第196頁。

[4]卞耀武主編　李萍譯：《法國公司法規(guī)范》，法律出版社1999年5月第一版，第17頁。

[5] 蔡曉銘蓍：《高溢價(jià)成礦投熱原動力》，載《證券時報(bào)》2007年8月15日刊。

[6] 羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社1999年第一版，第224頁。