隨著改革開放的深入，我市經(jīng)濟的飛速發(fā)展，企業(yè)日益增多，民商事案件相對增加。在經(jīng)濟交往中，因多種原因，經(jīng)常出現(xiàn)因是否構(gòu)成表見代理而引發(fā)矛盾訴至法院。在民商事審判活動中，一方當事人主張行為人無權(quán)代理，而另一方當事人則主張行為人構(gòu)成表見代理的爭議時有發(fā)生。

對于行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)和代理權(quán)終止的認定并不困難，但相對人有理由相信行為人有代理權(quán)和本人有過失的認定則比較復雜。一般來說，相對人主張行為人的行為構(gòu)成表見代理，應當向法庭舉報。例如，相對人舉證出行為人所持工作證、介紹信、委托書、加蓋公章的合同書等，即可認定相對人有理由相信行為人有代理權(quán)。為了對抗相對人，本人主張行為人無權(quán)代理，不構(gòu)成表見代理，則必須向法庭舉證。一要證明行為人無權(quán)代理，二要證明從形成上看行為人雖有代理權(quán)，但本人沒有過失。例如，行為人非本單位工作人員，行為人所持工作證、介紹信、委托書、加蓋公章的合同書系偽造等。在相對人和本人均舉證且難辨真?zhèn)蔚那闆r下，則應適用“優(yōu)勢證據(jù)”規(guī)則確認行為人的行為是否構(gòu)成表見代理。

筆者認為，在司法實踐中，認定表見代理應避免在以下三個問題上出現(xiàn)偏差：

一是在本人無過失的情況下，認定行為人的行為構(gòu)成表見代理。例如，行為人與本人無任何關(guān)系，偽造了本人的介紹信、公章等與相對人簽訂合同（行為人的行為應為詐騙或欺詐）。相對人對行為人偽造的介紹信和公章等難以分辨，主觀上沒有過失，相對人完全有理由相信行為人有代理權(quán)。但是，行為人的詐騙或欺詐行為與本人沒有關(guān)聯(lián)，本人在介紹信及公章管理等方面均無過失，在這種情況下，不能認定構(gòu)成表見代理，由本人承擔合同責任，而應認定行為人無權(quán)代理，由行為人自行承擔責任。

二是法人或者法定代表人超越權(quán)限與相對人簽訂合同而認定為表見代理。我國合同法第五十條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限以外，該代表行為有效。”法定代表人是法人的代表人，行使法人的職權(quán)，因此，法定代表人的職務行為是法定代表人的代表行為而不是代理行為，因而，法定代表人超越權(quán)限的行為不是表見代理。

三是以是否構(gòu)成表見代理來認定行為人以本人的名義與相對人簽訂合同的效力。合同法第四十九條規(guī)定：“代理行為有效”是指行為人與本人的代理關(guān)系有效，本人應對行為人以本人的名義與相對人簽訂合同的效力。行為人以本人名義與相對人簽訂的合同是否有效，應根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定確認。行為人的行為構(gòu)成表見代理，合同有效的，本人應履行合同并承擔不履行合同的違約責任；合同無效的，本人應承擔合同無效的法律后果，行為人的行為不構(gòu)成表見代理，屬無權(quán)代理的，本人不承擔民事責任。