我們打開任何一部關于法理方面的書，在述說大陸法系與英美法系主要區別時，都無一例外的把成文法與判例法作為兩大法系的主要區別。隨著世界經濟的不斷發展，兩大法系的交流也日益密切，并且出現了相互借鑒、融合的趨勢。判例的具體生動性可以彌補法典的抽象性，而法典的系統性又彌補了判例的散在性，判例與時俱進的特點也彌補了法典僵化的不足。[1]由此，判例越來越受到了大陸法系國家的重視，在法國和德國，判例豐富了法典的內容，促使法典不斷適應社會的發展。在法國，法院通過一系列的判例先后發展了“過失推定理論”，有關“雇員和職工之社會保護”的規定，還運用判例發展了“濫用權利理論”，有關“保險契約”的規定，“非債務清償”和“逾期罰款”制度等。法國行政法則將判例作為其重要法源之一。在德國，判例所發展的諸如“情勢不變條款”，“交易基礎消滅”，“與事實不相符”，“失效”等概念，修正了《德國民法典》契約法中最初的個人主義的僵化性。[2]在日本，《裁判所構成法》明文規定，下級法院必須遵循上級法院的判例。

　　一、關于我國是否實行判例制度的爭論

　　近年來，針對我國法律存在的相對滯后性和過于原則性的缺陷，法學理論界和司法實務界產生了呼吁我國實行判例法制度或有限判例法制度的呼聲。但也有觀點認為，我國目前還不具備實行判例制度的條件。理由是：因我國歷史傳統和政治體制與英美法系國家的差異，我國不具有實行判例法制度的基礎，法官審理案件的思維方式、法律適用技術、判決的結構和內容以及判決的效力和功能與英美法系國家的完全不同，這都決定了我國法院的判決不可能成為以后審理案件的依據，法官在審理案件時也不會從先例判決中尋找依據。[3]還有觀點認為，我國實行判例制度應該緩行。理由是：實行判例制度的適用有其嚴格的社會條件，即必須擁有一支高素質的法官群體，法院判決在整個社會擁有至高無上的權威。而目前我國法官職業化道路依舊漫長、法官隊伍素質有待提高的情形下，要使任何一個判決都達到對下級法院和本院今后判決都形成約束力，尚存在很大難度。[4]雖然理論界與實務界對我國是否應當引進判例制度發生激烈的爭論，但隨著我國法治建設的發展，實行判例制度，加強判例指導作用的學術主張成為主流，現在理論界已達成共識，并廣泛地進行了有益的探討。[5]筆者認為，目前在我國不是討論能不能，要不要實行判決制度的問題，而是應當討論實行什么樣的判例制度，如何實行判例制度的問題。

　　二、我國判例制度的歷史發展

　　1、我國古代、近代判例制度概述

　　我國是成文法國家，成文法是主要的法律淵源，但這并不代表我國不存在判例制度。事實上，中國有著悠久而豐富的判例法傳統，古代較早地就開始援引判例作為判處新案的根據。西周時期就盛行判例法，如“議事以制”，是以選擇合適的先例來斷案。那時判例是審判的結果，又是一種局部立法，它是司法和立法的合一。[6]秦代的“廷行事” 是中央司法機關廷尉所確認的辦案成例。漢代的“決事比”、“春秋決獄”，判例成為漢代斷案的重要法律依據。在唐朝，判例凌駕于法典之上，出現了“以例破法”的狀況。宋朝的“斷例”和“指揮”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不載，然后用例”。明代和清代律例并行，實行“有例則不用律”，清代的“例”，都是以成例作為判案依據。北洋政府把判例作為重要的法律淵源，使之成為審判案件的重要依據。南京國民政府大量適用司法院、最高法院的判例。由此可見，判例在我國古代，以及近代的司法體制中都占有重要越位。

　　2、新中國判例制度的發展

　　新中國建立初期，在法律不完備的情況下，司法審判主要依據黨和政府的有關政策進行。1956年召開的全國司法審判工作會議強調：要注重編纂典型判例，經審定后發給各級法院比照援用。1962年中央召開7000人大會后，同年12月最高法院認真總結了當時審判工作的經驗和教訓，在此基礎上制定了《人民法院工作若干問題的規定》（簡稱法院工作10條），該規定對案例的選擇等問題作了具體的規定。

　　70年代末“文革”結束后，根據中央提出的“撥亂反正”要求，人民法院大規模開展了平反冤假錯案的工作。當時缺乏法律上或者政策上的具體標準。為了解決這個問題，最高法院總結和下發了“劉殿臣案”等7個典型案例。這7個案例公布后，對平反冤假錯案起到了很好的指導與推動作用。當時全國法院大規模的平反冤假錯案工作，就是以這7個典型案例為具體標準開展起來的。由于有了這7個案例作標準，使平反冤假錯案工作在很短的時間內就取得了巨大的成果。1979年我國第一部刑法實施后，對軍婚的保護出現了變化。以往的政策中不僅保護軍人的婚姻，還保護軍人的婚約關系甚至包辦婚姻關系。然而在新刑法中，婚約和包辦婚姻都不保護了，很多部隊官兵對此反映強烈。經全國人大常委會法工委選定，最高法院發出了4個案例，每個案例后還附加按語，在一定程度上反映了最高法院當時對保護軍婚的態度。[7]1985年《最高人民法院公報》（以下簡稱《公報》）創刊，其開辟專欄刊登各種典型案例，截至2004年底《公報》已頒布499個案例，范圍涵蓋刑事、民事、行政訴訟、執行和國家賠償等各個方面。[8]這些案例雖然大多數不是最高法院直接審理的，但一般都是最高法院從各級法院生效判決中精選出來的具有典型意義的案例。

　　最高法院從1991年開始組織編輯出版的《中國審判案例要覽》和《人民法院案例選》，很多學者都把這些案例視為中國的判例法，認為這些案例具有法律上的影響力，實際上具有判例的性質。1999年最高法院各審判業務庭開始出版業務研究和指導性刊物，如《刑事審判參考》、《民商審判指導與參考》等。這些出版物中的案例部分是從全國各級法院審判的各類案件中，選擇在認定事實、證據和適用法律、司法解釋定罪處刑等問題上具有研究價值，對司法審判工作有指導意義的典型、疑難案例，并重點對裁判理由予以權威的闡釋。[9]以上事例都是中國古代、近代乃至現代實行判例法的例證，說明我國存在判例制度由來已久。特別是當前司法裁判中存在相同或者相似的案件得出不同的裁判結果，從而加劇了社會公眾對于司法機關的信仰危機；司法機關為了減輕社會公眾的信仰危機，而主動地通過制定一些判例對審判實務進行指導，從而減少因裁判結果不統一而造成的壓力。[10]

　　進入本世紀后，隨著司法改革的深入，最高法院越來越重視案例制度的建設。最高法院在《五年改革綱要》第14條中明確規定：“2000年起，經最高人民法院審判委員會討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考”。各地方法院在司法實踐中，采取不爭論的做法，從是否有利于我國的法治建設，是否有利于審判工作的角度出發，對判例制度作了有益的嘗試。如2002年鄭州中原區法院率先推出了“判決先例”制度，并大膽付諸實踐。[11]2003年6月江蘇高院出臺“參閱案例”制度，[12]后四川高院和天津高院也相繼推行“案例指導制度”和“案例指導”制度等。但是，目前我國的案例并不具有強制的拘束力，而是因為法官擔心自己的裁判被上級法院所推翻，從而自覺仿效上級法院裁判的結果。[13]

　　三、對建立我國判例制度的構想

　　所謂判例指導制度，就是選擇典型的案例判決作為判例，為法官審理案件提供借鑒和指導，今后凡有類似事實的案件，在適用法律以及裁量幅度上都可參照相關判例進行判決，以達到同樣的案情有同樣的處理結果，從而提升法院司法的統一性，確保審判的公正與效率。[14]我國建立的判例制度不是“拿來主義”，全盤照搬英美法系國家的判例法制度，而是要取我所需，棄我所不需，吸收其合理“內核”，做到“洋為中用”；也不能沿襲舊制，而是要“取其精華，揚其糟粕”，做到“古為今用”；更不能向現在這樣讓判例沒有合法的“身份”，讓其“放任自流”，而是要建立有中國特色的判例制度。

　　最高法院在2005年10月26日頒布的《二五改革綱要》（以下簡稱《綱要》）中明確指出：“規范和完善案例指導制度，建立指導案例的選編標準、編選程序、發布方式、指導規則”。《綱要》為我國案例制度的發展提出了新的設想。筆者認為，我國目前應當完成從案例制度研究到判例制度研究的轉變，在繼承傳統法文化先進成分的基礎上，大膽借鑒吸收普通法系的判例法方法，構建我國成文法為主，判例法為輔的混合立法之路。[15]當然，此目標的實現，非一蹴而就之事，需要認真的加以研究，選擇適當的路徑。

　　1、案例創制的主體[16]

　　案例創制主體是指案例應當由誰來創制，即指哪一級法院有權制作和發布案例。主流觀點認為創制案例的主體應僅限于最高法院。“從權力配置來看，判例作為法律淵源，具有普遍拘束力，因而創制判例是一種‘準立法’行為，不可能由各地方法院行使這一權力。[17] “如果允許各級法院都享有這一職能，設定主體不單一，很容易導致判例被濫發、濫用，造成適用法律錯誤、混亂甚至傷及法制的統一。”[18]最高法院根據全國各級法院上報的經典案例，經過嚴格的篩選程序制成判例，以供法官在“法無明文規定”時，作為裁判的依據。[19]最高法院在1962年12月制定的《人民法院工作若干問題的規定》中明確規定：只有最高人民法院和高級人民法院有權以發布案例的方式指導審判工作。筆者認為，解決這一問題的首要前提是要解決判例的法律地位，要通過立法確認判例具有法律效力，明確判例為正式的法律淵源，可以為法院審判類似案件所引用。

　　如果明確了判例為正式的法律淵源，“在理想情況下，作為判案權威的先例當然應該由國家的最高法院確定”。[20]根據實踐，在我國可以采取三級案例創制主體的構架，即由最高法院、高級法院和中級法院作為創制案例的主體，而基層法院則不宜作為創制案例的主體。[21]最高法院有權創制判例，作為“準法律”，同司法解釋一樣具有普遍拘束力。判例一經作出，就具有普遍的法律約束力，各地、各級法院均應遵循，作為判決的依據。[22]最高法院制作判例，不能僅限于最高法院自身審理的案例，而應當除最高法院審理的案例外，還包括全國各級法院上報的典型案例。高級法院和中級法院在最高法院（上級法院）對有關領域缺位的情況下，可以選擇遵循自己的先例。高級法院和中級法院創制的案例，不具有拘束力，只是在本區域內具有指導作用。此處的“指導作用”應理解為具有說服力。如果高級法院和中級法院創制的案例被最高法院采用，則上升為具有普遍拘束力的案例。

　　2、選編標準

　　目前，《公報》選編的案例主要有三個特性，即典型性、指導性和宣傳性。典型性，是指案例在適用法律上有特色；指導性，是指它在同類案件中有代表性，對審判同類案件有指導意義；宣傳性，是指公開宣傳后社會效果好。同時具備這三個特性，就可能成為公報上的案例。[23]還有學者提出，案例一般要求按照下列條件選擇：（1）有代表性，即各種類型案件中各種情況的典型案件，如性質容易混淆的案件，刑期難以掌握的案件，政策界限容易模糊的案件，在某種新情況下發生的特殊案件等；（2）判決正確的案件，個別有教育意義的錯案也可以選用；（3）判決書事實闡述清楚，理由闡明充分，論點確切，有示范作用的。[24]筆者認為，上述案例的例選編標準都未能揭示案例的科學內涵和本質特征，不能作為案例選編標準。作為最高法院公布具有普遍拘束力的案例，應當從法律原則、法律適用、法律解釋、指導意義等方面進行選定，不能作為把宣傳性和裁判錯誤的案例作為案件的選編標準，而應當根據判例的效力和功能進行分類，進而制定科學的選編標準：

　　（1）造法功能的判例，即由判例確定的審判原則、規則，將作為以后判案的依據，地位相當于制定法。該類案例的法理依據是“法院不得以法無規定而拒絕裁判”。當社會生活發生某個事實，而根據當時的法律無明文規定，又不能依類推適用進行裁判的情況下，[25]可創制法律原則，目的是補充制定法的空缺。如2003年第5期《公報》公布的山東高院根據最高法院批復審結的“齊玉芩訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案”，確立了憲法條文可以作為裁判規范的原則。又如，1989年第1期《公報》公布的“張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案”，確立了雇主與雇工在勞動合同中約定“工傷概不負責”條款無效的規則，填補了我國制定法上的一個空白。[26]

　　（2）司法解釋功能的判例，指判例對法律適用的理解具有司法解釋的功能，補充立法之不足，地位相當于最高法院司法解釋。這類案例是對現行制定法條文的明確與具體化，目的是解釋制定法，使制定法的規定更加明確具體。如1997年第2期《公報》公布的“賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司、龍口市廚房配套設備用具廠、北京市海淀區春海餐廳人身損害賠償案”，即是對《民法通則》的擴大解釋，首次以判例的形式確立了精神賠償的地位，盡管我國法律當時并沒有關于精神賠償的明文規定。

　　（3）司法指導的判例，即判例對法律的適用可以作為對下級法院審判的指導，對司法工作具有指導意義，地位相當于上級法院關于法律適用對下級法院的指導意見。這類案例主要是一般的法律適用，注重法律適用的法理分析和邏輯論證，對下級法院裁判同類案件就有指導意義，而不具有拘束力。如1985年《公報》第2期公布的“孫明亮故意傷害案”，對如何分清故意殺人罪和故意傷害罪、正當防衛和防衛過當，如何掌握量刑幅度提供了具體的標準。[27]

　　3、編選程序

　　因案例的定位不明確，缺乏規范的編選標準和編選程序，諸多媒體所載案例良莠不齊，對法律的解讀不一，導致讀者對司法公正產生質疑。[28]如最高法院就有數種刊登案例的載體。目前，實踐中主要是各級法院的業務庭負責撰寫案例，然后報送到所在法院的研究室，由研究室集中后逐級上報至最高法院。上報的案例中有的是經過所在法院的審判委員會審核、討論通過，有的則沒有經過審判委員會審核、討論通過，具有較大的隨意性。同時，也影響了報送案件的質量，白白浪費了許多司法資源。為改變這種狀況，有學者提出，由最高法院和各省高級法院分別成立判例編篆委員會。由編篆委員會對轄區內的案例進行初步篩選，將具有重大指導意義的案例，提交審判委員會，按照司法解釋的制定程序進行審核。[29]《人民法院組織法》第11條規定，“各級人民法院設立審判委員會，……審判委員會的任務是總結審判經驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關審判工作的問題”。據此，審委會討論重大、疑難案例，總結審判實踐經驗本身就屬于審判工作，屬于審判委員會的工作職責，審判委員會在所轄區域內為某些案件作出指導性的規定具有法律上的依據。筆者認為，各級法院都應當成立案例編篆委員會，按照上述選編標準選取本轄區內的典型案例，經本院審判委員會審核、討論通過后逐級報送。最終由最高法院負責案例選編的專門機構對案例進行篩選與編輯，選取一定數量的案例報最高法院審判委員會通過以后，確定這些案例為判例，對各級法院均具有拘束力。高級法院以下的各級法院對本院或下級法院報送的案例，可以按照一定的標準，將案例編輯成冊，作為本院或下級法院的指導案例。這些案例雖不具有拘束力，但下級法院的法官擔心自己的裁判被上級法院所推翻，從而自覺仿效上級法院裁判的結果，使這些案例具有“隱性的”的拘束力。

　　最高法院的判例一經確立就具有相當的權威性，不得任意推翻，但它又不是一成不變的。在判例法中有“破”先例和“立”先例的司法機制，在不變的表面下逐漸發生變化的，沒有不變的先例，先例的穩定性和拘束力是相對而非絕對的。[30]判例應當適應社會的發展和法律的變化，做到“與時俱進”。如造法功能和解釋功能的判例，在新的法律對原先存在的法律漏洞有了明確的規定，立法解釋或司法解釋對法律條文的含義進行了明確的解釋，或原先的解釋功能的判例所解釋的法律條文被新的法律所修改，就要對這些判例進行適時的修訂，進行清理和廢止的工作，以結束目前判例一經制定就“一成不變的狀態”。如最高法院1996年第2期《公報》公布的“武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣裝配線技術轉讓合同、煤氣表散件購銷合同糾紛案”，[31]確立的“情勢變更”的法律適用解釋，是對當時的《經濟合同法》第27條第1款第4項規定的解釋。1999年10月1日施行的新《合同法》不再適用“情勢變更原則”，而最高法院對該案例并未予以廢止，給人們帶來認識上的誤區，給司法實踐帶來了一定的危害。又如，最高法院分別于2001年、2002年在《公報》上公布了兩起當事人不服公安機關交通事故責任認定決定案。[32]以我院為例，2002年受理了兩起當事人不服公安機關交通事故責任認定決定案，都是以行政訴訟案件受理的，并進行了處理。2004年7月，我院受理的“原告董建超訴被告響水縣公安局交警大隊不服交通事故責任認定決定案”，[33]我院判決維持被告對交通事故責任認定，原告上訴后被二審法院以事實不清發回重審，[34]重審時我院裁定駁回原告起訴，[35]不作為行政訴訟案件受理，原告上訴后二審法院裁定維持一審裁定。[36]出現了嚴重的“同案異判”現象，司法權威受到很大損害。為此，有人提出，為防止出現判例創制和適用上的偏差，應規定最高人民檢察院為判例創制和適用的監督機關。理由是：三大訴訟法均規定檢察機關有權就法院作出的生效判決進行抗訴，人民法院應當再審。筆者認為，此觀點不足取。因為判例都是經法院判決的案件提升為判例的，而由最高法院公布的案例是具有普遍拘束力的“準立法”，如果允許檢察機關提出抗訴，則必將影響判例的權威性和穩定性。對此應對三大訴訟法進行必要的修改，作出特別規定：經最高法院公布的判例，檢察機關不得提出抗訴。最高法院應設置專門機構對其公布的案例定期進行審查，法規適用性判例隨著成文法的修改或廢止而須相應地變更或廢止。隨著調整新的社會關系的成文法頒布，應對規則創制型判例進行審查，如判例與成文法精神一致，則上升為法規適用性判例；如相違背，則予以廢止。審查后提前交最高法院審判委員會討論決定，及時予以公布，以便于各級法院及時掌握、執行，避免出現適用失效判例的現象發生。[37]如果最高法院未履行該職責的，則由全國人大常委會予以撤銷。

　　4、發布方式

　　既然案例具有“準法律”的性質，具有普通的拘束力，不但對各級法院裁判案件時適用，對公眾也同樣適用。判例一經形成，就應當及時公布。最高法院通過的案例應當在的《公報》上和各主要報紙上向全社會公布。最高法院還應定期將現行有效的判例按部門匯編成冊后公布發行。最高法院審核通過公布的判例對以后同級及下級法院審理的案件發生拘束力，適用“遵循先例原則”。最高法院以外的其他各級法院審判委員會通過的案例雖不具有拘束力，但作為某個區域法院裁判同類案件的范例，具有“潛規則“的作用，亦向全社會予以公布。

　　判例是各級法院長年累月審判的結晶，它會像珊瑚礁一樣隨著時間的推移而越積越多。浩如云煙的判例，給當事人和法官都帶來了相當的不便，法官審理一個案件必須先查閱成百上千的陳年舊卷，然后找到一個與審理中的案件最相類似的案件，比照其處理。而當事人要預知自己行為的后果，也必須不厭其煩地查閱大量先例。[38]為克服判例的積累帶來適用的不便。筆者建議，應當利用現代科學技術，建立全國性的判例數據庫和判例檢索系統，對判例進行科學分類，便于檢索。

　　5、指導原則

　　最高法院在《二五改革綱要》中把判例確定為“案例指導制度”，與《公報》公布的“案例”形成呼應，并未賦予這些案例具有拘束力。最高法院《公報》公布的案件具有很高的權威性，早已被人們所認識。但《公報》上公布案例時并未明確要求各級法院遵守或參照這些案例審理案件，而是小心翼翼的繞開判例這一名稱而稱之為案件，以免引起人們的誤解。原因是我國不是判例法國家，判例不具有先例約束力。案件如果具有拘束力，是否意味著法官可以通過判例去創制法律規則，或者無法阻止法官利用判例這一形式去創制新的法律規則導致所謂的法官造法。中國這么大而案例又是那么具體，如果判例具有拘束力，是否適合所有地區或案件。[39]據此，有人提出，構建我國判例制度，應當由憲法確立判例在我國的法律淵源地位，判例對于司法審判具有普遍的拘束力，由全國人大授權最高法院創制和發布判例，作為制定法的補充。[40]此觀點資值贊同。

　　筆者認為，應當合理的引進普通法“判例”制度中“遵循先例原則”，賦予判例的普遍拘束力，豐富判例的創制和適用，以促進我國判例制度的發展。否則，我國的判例制度仍將停滯不前，得不到長足的發展。在目前法律未賦予判例為法律淵源的情況下，我們在司法實踐中不能混淆法律與案例兩者之間的界限，最高法院每年公布的判例對各級法院只具有指導意義，相當于最高法院對審判工作的具體指導意見，只具有說服力，而不具有拘束力。

　　建立具有中國特色的判例制度，涉及立法、司法體制改革等諸多方面的問題，本文因限于篇幅，對此問題不過多的涉及，筆者將另行撰文進行探討。