內(nèi)容摘要：商譽作為由多種因素共同作用而形成的無形資產(chǎn)，能對生產(chǎn)經(jīng)營長期發(fā)揮作用且?guī)斫?jīng)濟利益。但由于商譽不具備獨立存在形態(tài)，公司法及實踐中不認(rèn)可其可作為出資標(biāo)的。而隨著客觀情況的變化，上述規(guī)定及實踐有待進(jìn)一步探討。商譽已具有現(xiàn)物出資的適格性，且在國際經(jīng)濟交往中，我國已認(rèn)可商譽投資的合法性，所以應(yīng)允許商譽作為現(xiàn)物出資標(biāo)的方式出資。
　　關(guān)鍵詞：商譽 無形資產(chǎn) 出資的適格性 允許出資
　　商譽作為一種能對生產(chǎn)經(jīng)營長期發(fā)揮作用且?guī)斫?jīng)濟利益的資源，其占有狀況和運用程度對企業(yè)有著直接和顯著的影響。由于商譽不具備獨立存在形態(tài)，其本身與企業(yè)具有不可分離性，在企業(yè)登記管理實踐中，商譽是不能用來出資的。公司法也對可以作為無形資產(chǎn)出資的范圍僅限制在“工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)”三種情況，從嚴(yán)格的法律意義上說超出此范圍的無形資產(chǎn)出資均不允許。然而，公司法頒布至今，客觀情況發(fā)生了巨大的變化，既有新的資本出現(xiàn)，又有舊的、不起眼的資本形式逐漸占據(jù)重要地位，公司法這種對于出資形式采取的是列舉式而不是概括式規(guī)定，導(dǎo)致無形資產(chǎn)在立法領(lǐng)域的滯后，嚴(yán)重脫離社會經(jīng)濟的發(fā)展。其結(jié)果是大量的無形資產(chǎn)被閑置不能通過投資的渠道迅速形成企業(yè)利潤，而同時又有債權(quán)人呼吁公司必須具有與其經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)的資本能力以保證交易的安全和債權(quán)人利益的實現(xiàn)。有鑒于此，上述規(guī)定及實踐有待進(jìn)一步探討，亟需規(guī)范商譽等無形資產(chǎn)出資的法律行為，妥善平衡公司資本法定制和最大限度盤活商譽等無形資產(chǎn)這兩者之間的關(guān)系。
　　一、商譽的概念及特征 對于何謂商譽，國內(nèi)法學(xué)界尚無統(tǒng)一的認(rèn)識與界定。有學(xué)者認(rèn)為，商譽是指社會公眾對特定的生產(chǎn)者、經(jīng)營者的資信狀況、生產(chǎn)經(jīng)營能力、經(jīng)營狀況、商品及服務(wù)質(zhì)量等經(jīng)營素質(zhì)的綜合性評價①；也有人認(rèn)為商譽是由多種因素共同作用而形成的不可確指的無形資產(chǎn)，這些因素包括企業(yè)的人員素質(zhì)、企業(yè)的聲譽、企業(yè)的歷史淵源、地理位置及企業(yè)的經(jīng)營管理水平等；還有學(xué)者認(rèn)為，商品和服務(wù)提供者作為市場上的經(jīng)營主體，必定會在市場上留下“痕跡”，這種痕跡就是市場其他主體（包括消費性主體和其他經(jīng)營性主體）對特定經(jīng)營性主體綜合品質(zhì)的認(rèn)知，可以概括為對特定經(jīng)營性主體綜合品質(zhì)的市場評價，其中對特定經(jīng)營性主體綜合品質(zhì)的肯定性認(rèn)知或者說積極的市場評價就是商譽②。概而言之，所謂商譽是在整合倫理道德和經(jīng)濟學(xué)有關(guān)信用理念的基礎(chǔ)上，在商事活動過程中形成的一種多維的制度性要求，即商事主體在商事活動過程中所具有的客觀償債能力和主觀履行意愿在社會上獲得的綜合評價，是由多種因素共同作用而形成的不可確指的無形資產(chǎn)。作為商譽，其主要有如下特征：1、商譽的取得依賴于主體是否按期履行義務(wù)以及兌現(xiàn)承諾的能力反映。商譽不是自然產(chǎn)生的，它必須通過長期的積極作為來體現(xiàn)。2、商業(yè)活動主體因獲得商譽而取得相應(yīng)的資信利益。3、具有不可隨意轉(zhuǎn)讓性。它依賴于行為主體的按期兌現(xiàn)承諾所產(chǎn)生的一種資信能力，與特定的民事主體有著緊密的聯(lián)系，由于不同民事主體的償債能力的大小不同，因此其不可脫離主體而轉(zhuǎn)讓。但對企業(yè)法人來說，如果企業(yè)發(fā)生變更，則其商譽將連同企業(yè)的變化而轉(zhuǎn)移至新的主體。4、商譽處于不斷變化發(fā)展之中，商譽必須以履行義務(wù)為前提，而義務(wù)的兌現(xiàn)能力又隨民事主體的生產(chǎn)經(jīng)營狀況以及經(jīng)濟實力的變化而改變。5、具有相應(yīng)的排他效力，在特定的行政區(qū)域或行業(yè)內(nèi)受到保護(hù)。
　　二、商譽具有作為出資的前提性 商譽以當(dāng)事人心理上的信賴為基礎(chǔ)，是一種可以利用的“有價值的資源”，不僅可以用來融資、理財和配置資源，而且能夠以貨幣來衡量其價值。在1901年英國的國內(nèi)稅收專員訴穆勒一案中,法院將商譽稱之為“形成習(xí)慣的吸引力的力量”抑或“企業(yè)的良好名聲、聲譽和往來關(guān)系帶來的惠益和優(yōu)勢”,明確承認(rèn)商譽的無形財產(chǎn)屬性③。在許多不正當(dāng)競爭案件中,法院均將“商譽”看作是一種“財產(chǎn)權(quán)”而應(yīng)受保護(hù)④，明確承認(rèn)商譽包含有財產(chǎn)利益。并且商譽的財產(chǎn)性質(zhì)，現(xiàn)已為經(jīng)濟界、法律界的相關(guān)文件所肯定。在國際會計界，無形資產(chǎn)作為虛擬的、無實體形態(tài)的資產(chǎn)，其范圍即包括傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的其他無形財產(chǎn)如特許經(jīng)營權(quán)、商譽權(quán)⑤。在國際多邊投資協(xié)議中，商譽與版權(quán)、專利、商標(biāo)都是可以用于投資的資產(chǎn)形式⑥。因此，從性質(zhì)上講，商譽作為商法人經(jīng)濟能力的社會評價，隨著商品經(jīng)濟關(guān)系的極大發(fā)展，已演化為具有價值形態(tài)的財產(chǎn)權(quán)益，并表現(xiàn)為商事主體所享有的一種以匯票、信用和資信文件等為載體的沒有物質(zhì)形態(tài)的無形財產(chǎn)利益。
　　三、商譽作為出資的基礎(chǔ)性 基于主觀上的誠實和客觀上對承諾的實現(xiàn)而產(chǎn)生的信賴和好評之商譽，是當(dāng)前資本運營活動的基礎(chǔ)。而在我國，個人信用、企業(yè)信用狀況惡化，社會的整體信用也不盡如人意，極大地限制了資本運營的力度和進(jìn)程。與之相對應(yīng)，現(xiàn)行公司法對股東出資方式的嚴(yán)格限制，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，也已逐漸暴露出其缺陷。故及時引進(jìn)商譽等無形資本作為出資，一定程度上能夠促使公司提高信譽觀念并促成其他一些相關(guān)法律法規(guī)的完善。
　　四、商譽作為出資的適格性 從公司法的有關(guān)規(guī)定及現(xiàn)物出資制度的目的來看，一般而言，現(xiàn)物出資標(biāo)的物成立的要件為：確定性；價值物的現(xiàn)存性；評價可能性；可獨立轉(zhuǎn)讓可能性；公司目的框架內(nèi)的收益能力。而商譽作為無形資產(chǎn)的一種，已具有現(xiàn)物出資的基本條件：1、商譽具有無形資產(chǎn)所應(yīng)具備的特征如不具實物形態(tài)、屬于非貨幣長期資產(chǎn)、企業(yè)持有的目的只是為了使用等，即具有價值性及可評估性。且這兩大特性已經(jīng)為我國相關(guān)規(guī)范確認(rèn)。如：1992年11月財政部發(fā)布的《企業(yè)會計準(zhǔn)則》和《企業(yè)財務(wù)通則》都規(guī)定“無形資產(chǎn)是指企業(yè)長期使用，但是沒有實物形態(tài)的資產(chǎn)，包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、土地使用權(quán)、非專利技術(shù)、商譽等”。同年財政部與國家體制改革委員會聯(lián)合頒布的《股份制試點企業(yè)會計制度》第37條也確認(rèn)“無形資產(chǎn)包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)、商譽等”。這說明，商譽是無形資產(chǎn)，商譽權(quán)與著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等權(quán)利一樣，是企業(yè)財產(chǎn)的重要組成部分。2、商譽可以單獨地進(jìn)行資產(chǎn)評估并以確定的資產(chǎn)值進(jìn)行投資。因為雖然商譽處于不斷變化發(fā)展中，但在一般的合理長的時間內(nèi)仍具有一定的相對穩(wěn)定性，可以通過專門的評估機構(gòu)用科學(xué)的評估方法加以量化。3、商譽可以通過企業(yè)收益率與社會平均收益率的比較來反映和確定。當(dāng)企業(yè)收益率高于社會平均收益率時，商譽的價格為正值；反之，為負(fù)值。4、雖然商譽不可獨立轉(zhuǎn)讓，但其可與權(quán)利主體的其他財產(chǎn)一并轉(zhuǎn)讓，而且應(yīng)當(dāng)注意“可獨立轉(zhuǎn)讓性”并不絕對。5、商譽的無形價值具體表現(xiàn)在該企業(yè)的獲利能力超過了一般企業(yè)的獲利水平，其收益能力符合公司的目的框架。
　　五、在國際經(jīng)濟交往中，我國已認(rèn)可商譽投資的合法性 關(guān)于商譽的無形財產(chǎn)性質(zhì)及其法律保護(hù)，在我國首先是通過國際間的雙邊條約加以確認(rèn)的，我國與有關(guān)國家簽訂的有關(guān)投資保護(hù)的雙邊協(xié)定承認(rèn)了商譽投資的合法性。如1982年我國與瑞典在簽訂的《關(guān)于互相保護(hù)投資的協(xié)定》第1條規(guī)定：“投資”應(yīng)包括締約的一方投資者在另一方境內(nèi)，依照法律和規(guī)章用于投資的各種形式的資產(chǎn)，尤其是……版權(quán)，工業(yè)產(chǎn)權(quán)，工藝流程，商號和商譽；……。1984年5月3日中國與法國簽訂的《關(guān)于相互鼓勵和保護(hù)投資的協(xié)定》，對投資范圍的解釋亦將商譽包括在內(nèi)。
　　六、就國外立法而言，法國、日本等國是允許投資者以商譽出資的 如法國商法典除規(guī)定“公司股份不得代表技藝出資”外，對現(xiàn)物出資的標(biāo)的比較寬泛。又如日本公司法中的現(xiàn)物出資是指金錢以外的任何形式的出資，既包括動產(chǎn)及不動產(chǎn)的出資，還包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)等等。此外，各國只是對于股份公司和有限公司等帶有資合性色彩的公司大多采用禁止主義，對于無限公司和兩合公司并不必然禁止，例如韓國現(xiàn)物出資的范圍也比較廣泛，認(rèn)為現(xiàn)物出資的標(biāo)的，除了現(xiàn)金以外的，可以轉(zhuǎn)讓并可記載于資產(chǎn)負(fù)債表中資產(chǎn)部分的財產(chǎn)，均可以成為其標(biāo)的，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、債券、票據(jù)等有價證券、無形財產(chǎn)權(quán)、其他公司股份、商號、營業(yè)上的秘決、營業(yè)本身及契約上權(quán)利或有財產(chǎn)價值的電腦軟件。雖然以財產(chǎn)價值不明確、不能立即現(xiàn)實化為由，在股份有限公司、有限責(zé)任公司方面提出勞務(wù)出資或信用出資是不能或為出資標(biāo)的，但在無限公司方面仍認(rèn)可勞務(wù)、信用出資⑦。
　　綜上，應(yīng)允許商譽作為現(xiàn)物出資標(biāo)的方式出資，建議立法改變出資方式的列舉式為任意性條款，將商譽及更多的無形資本納入其中。當(dāng)然，考慮到商譽的可變化性，可適當(dāng)進(jìn)行相關(guān)規(guī)制。如為強化商譽出資者的責(zé)任應(yīng)禁止商譽出資股份的流通；又如在設(shè)置對商譽出資參與者的賠償責(zé)任、罰則規(guī)定強化責(zé)任的同時，將重力點置于通過章程草案的注冊、股份申請證的記載事前公示方向上。
　　此外，由于商譽具有難以脫離其營業(yè)而單獨存在的特點，投資人的商譽不能脫離其營業(yè)單獨出資，必須依附于其營業(yè)隨營業(yè)轉(zhuǎn)讓而出資。這一問題同樣應(yīng)當(dāng)通過修改《公司法》予以確認(rèn)。

　　注　釋：

　　①參見蔣大興：《公司法的展開與評判－方法、判例、制度》法律出版社2001年版，第124頁。
　　②參見朱謝群：《商標(biāo)、商譽與知識產(chǎn)權(quán)－兼談反不正當(dāng)競爭法之歸類》，載《當(dāng)代法學(xué)》2003年第5期。
　　③轉(zhuǎn)引自梁上上：《論商譽和商譽權(quán)》，載《法學(xué)研究》1993年第5期。
　　④參見曾陳明汝：《專利商標(biāo)法選論》，臺灣三民書局1977年版，第178頁。
　　⑤參見蔡吉祥：《無形資產(chǎn)》，海天出版社1996年版。
　　⑥參見鄭新建：《試論商譽權(quán)的法律屬性》，載《河北法學(xué)》2000年第1期。
　　⑦參見（韓）李哲松著，吳日渙譯：《韓國公司法》，中國政法大學(xué)出版社2000年1月第1版。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（責(zé)任編輯：王政勇）