本網南通訊：2000年9月，外來農民工謝某到南通某有限公司工作。2007年11月27日，南通某有限公司向在職職工發了書面通知，內容為“根據社會保障局的通知，要求職工辦理養老保險，請各位職工把照片（一寸兩張）交到公司財務室，由公司統一辦理養老保險業務。”謝某在此通知上簽注“我不愿意交”，后單位未為其辦理養老保險手續。2009年3月27日，謝某向公司申請辭職，隨后以公司未為其辦理社會保險為由向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求與公司解除勞動關系，公司一次性支付經濟補償金12600元，并繼續為其繳納雙方勞動關系存續期間社會保險。勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決：一、雙方終止勞動關系。二、公司支付向謝某支付經濟補償金12321.72元。三、公司依法為謝某辦理社會保險。公司對此仲裁裁決不服訴至法院。

本案在審理中產生兩種不同意見。一種意見認為，依法為勞動者辦理社會養老保險手續是用人單位的義務。而本案查明的事實是公司未為謝某辦理養老保險手續，因此，公司應當承擔違法用工的責任，根據《勞動合同法》的規定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位應當支付經濟補償金；第二種意見認為，因謝某拒絕提供照片而致單位未能為其辦理養老保險手續，責任不在于公司，故公司不存在違法用工情形，謝某要求經濟補償的請求不應得到支持，但用人單位應當為其補辦養老保險。

筆者贊同第二種意見。目前，隨著我國養老保險制度的發展，暴露出一些問題，主要是跨地區轉移養老保險關系很難，尤其是農民工在返鄉或者是跨城市就業的時候，他們由于養老保險關系不能順暢地轉移，造成了農民工不愿意參加社會養老保險，即使參加后，也大量退保，而退保只能退個人帳戶繳存額，所退部分占繳費總額不足三分之一，極大的損害了農民工的權益。因此，農民工尤其是外來農民工要求單位不為其繳納社會養老保險，而將該部分錢直接以工資形式發現金的現象比較普遍。而辦理社會養老保險手續，并必須要求勞動者提供照片、身份證等資料，如勞動者不提供，則無法辦理社會養老保險手續。在這種情況下，如果仍將公司以違法用工對待，顯然與事實不符，加重了公司的責任。本案中，因謝某明確表示不愿意提供照片辦理社會養老保險手續，其法律后果應由其本人承擔，公司不應當承擔違法用工而致勞動者解除勞動合同的經濟補償金，否則對公司而言顯失公平。當然，在謝某提出要求公司辦理社會養老保險手續時，公司有義務為謝某補辦社會養老保險手續，其個人負擔和單位負擔部分按比例由雙方分擔。