法律賦予法官裁判案件權力和責任，同時也賦予了法官自由裁量的權力。在刑事審判過程中，法官應當嚴格遵循罪刑法定原則和法定程序進行審判，不受外界影響，本著公正、合理適用刑事法的精神，對被指控犯罪的行為人的行為作出評判，以確定其是否構成犯罪，構成何種犯罪、應否承擔刑事責任及如何承擔刑事責任。在審理刑事案件過程中，法官既具有刑事實體法上的自由裁量權，也具有刑事程序法上的自由裁量權。量刑自由裁量權則是實體法上自由裁量權中最重要的權力體現，它是指“在正確認定犯罪的基礎上，法官在刑法法定刑種及其幅度內，綜合估量并確定宣告刑的一種裁判決斷權，其實質是法官在法定刑幅度內，對犯罪人分配刑罰、確定刑種及其輕重的一種權力”。（見李曉明、陳平:《略論規范刑事量刑自由裁量權的方法》，載《人民司法》2004年第2期）量刑自由裁量權就其本質而言，是一種國家刑罰適用權，是代表國家行使的裁量刑罰的權力。在審判實踐中，量刑自由裁量權的存在，必然有其合理性的一面，但同時也要對其不當行使的社會危害性有足夠清醒的認識，采取切實可行的措施對其不當運用進行控制。

一、量刑自由裁量權的特征

1、量刑自由裁量權的行使必須根據案件事實。量刑自由裁量權行使的過程就是要把抽象的法律規范運用于具體個案審判，以實現個別公正的過程。這個過程中，法官必須照法律條文詳細考察這些獨特的個案事實的法律特征及法律效果，并作出最合乎情理的、公正的判決。只有將法律規定與具體事實相聯系，才會發生自由裁量權的運作問題。

2、量刑自由裁量權的行使必須符合一定的規則。刑事法官行使自由裁量權的時候，享有充分的自由，但這里的自由并不是隨心所欲，它在一定程度上要迎合規則的需要。刑事法官行使的量刑自由裁量權必須來源于法律，這是對量刑自由裁量權的法律上約束和限制。假如背離了法律，刑事法官的量刑自由裁量權就可能成為權力的濫用。法官在裁判案件時，還要考慮當沒有法律規定或法律規定不全時，則受立法目的、立法精神、社會公正等抽象原則的限制。

3、量刑自由裁量權的行使具有價值取向性。所謂價值取向性,是指刑事法官的自由裁量并非形式邏輯的操作，而是一種價值判斷。法官自由裁量權的行使總伴有價值判斷。如社情民意、政策因素、不同群體利益的權衡、判決可能對社會產生的影響等等，都會滲透到法官的最終判斷里去。

二、量刑自由裁量權存在的合理性分析

縱觀中外刑事立法的歷史進程，從完全不確定的法定刑發展到絕對確定的法定刑再到相對確定的法定刑，這一事實表明法官量刑自由裁量權存在有其應有的價值和合理性。

1、法官既然作為司法活動的主體，對刑事案件當然具有量刑自由裁量權。人是社會的主體，法官作為個體的人，當然是審判活動的主體。對法官自由裁量權的認可就是對法官在審判中核心主體地位的認可。“徒法不足以自行”，法律的現實生命需要法官來賦予。量刑的過程是一個包含認知、心理、邏輯等多種因素的法律操作過程，是一種主觀能動性的判斷。法官作為司法過程中的主體，不僅需要而且必然要參與司法過程中發揮其應有作用，在法律規定的量刑幅度內裁判量刑，這種自由審酌的量刑的權力，是屬于法官的法定職責，法官不能也無法拒絕。理念上的量刑公正要變為現實中的公正，法官在其中起著最為關鍵的作用。

2、法官具有量刑自由裁量權，是實現個案公正的現實需要。立法者制定法律所追求的是一般正義，它不涉及特定的人和事。在刑事案件審理過程中，法官適用法律（包括實體法和程序法）的目的是要把法律條文轉化為法律實踐，要細致考量個案的具體情況，保證每一個案件都能得到公正的處理，使每一個當事人都能獲得正義。世界上沒有兩個完全相同的犯罪人。法官應該根據個案的具體情況，仔細斟酌每個犯罪人的行為時主觀罪過心態、行為的性質手段、危害后果、行為人平時表現以及犯罪后悔罪態度等因素，通過全面綜合衡量才能作出符合該案的相對精確的裁判結果。如果法官不能享有量刑自由裁量權，只是僵化的執行規則，一定程度上會導致個案結果的不公正。

3、法官具有量刑自由裁量權，也在一定程度上彌補了刑法本身的漏洞。首先，就我國的刑事法律來講，其本身尚存在不完善的地方，否則也不會在一部刑法典修訂之后，有多個刑法修正案的出臺。因此，法官在解決具體案件過程中，要根據社會發展的狀況，把經濟、政治、文化等方面的要求適時補充到法律適用中去，以求得裁量的公正與平衡。法官面對刑法本身的情況，應該運用量刑自由裁量權，調整個案罪刑的不合理化，以求實現罪刑均衡，保證立法缺陷通過一定的司法手段得到補救。其次，我國刑法大量采用相對確定的法定刑，對個罪規定的量刑刑種多、幅度大。在一些多刑種并存的條文中，往往又以情節輕微、情節嚴重、情節特別嚴重、情節特別惡劣等模糊用語作為劃分量刑檔次的標志，但卻沒有具體的情節相對應，這同樣需要法官的量刑自由裁量權，根據具體案件裁量刑罰。另外，我國現行刑法規定了四十多種法定量刑情節，也給酌定量刑情節留下了法律依據。但量刑情節多樣性和復雜性，給審判實踐帶來了操作上的技術難題。因此需要法官憑借經驗、良心、理念、知識和其自身認為合理的方法，計算各種量刑情節對量刑的作用力和影響力。因此，法官通過量刑自由裁量權的行使，才能更好地發揮刑法的作用。

三、法官量刑自由裁量權行使過程中的桎梏及其現狀

根據憲法和其他法律的要求，法官審理案件應當“以事實為依據，以法律為準繩”。 馬克思也曾指出“法官除了法律，沒有別的上司”。在司法實踐中，除了法律對法官量刑裁量權制約或影響外，存在諸多因素。有些因素的姿肆狀態，成了法官量刑自由裁量權行使過程中的桎梏，也給正常的司法活動帶來極大的危害。

目前，以下一些制約法官量刑自由裁量權行使的因素不可小視。一是地方黨政機關、人大政協機關的壓力。我國現行體制，法院的“人、財、物”等方面受制于同級地方黨委政府。法官辦案不得不接受“官方”關注，當然對刑事案件行使量刑自由裁量權也不得不掂量領導“旨意”。二是輿論媒體的不當影響。刑事審判是一個專業性、嚴肅性很強的工作，但有些輿論媒體為尋找和擴大新聞賣點，在不完全了解法律有關規定和案件真實情況的前提下，大肆渲染，有時甚至是無中生有，對案件審判工作的報道缺乏客觀性、全面性、準確性，明顯作出帶有傾向性的報道，甚至對定罪量刑進行妄加預測或評判。法官的行為與社會贊同有重要聯系，社會贊同往往是體現法官公正行為的主要價值。法官的職業特點決定了法官不得不重視新聞媒體所顯示出的傾向，甚至屈從于公眾輿論。三是當事人及其親屬的影響。一些被害人及其親屬，有時被告人的親屬，為達到個人的目的，對案件采取無理信訪、鬧訪，有時甚至赴省進京。法院為緩解信訪壓力，往往要求法官采用違背法律的重判或輕判方式來防止或平息事態。四是法院內部管理方式的影響。近年來上級法院一直強調并以專門規范文件的形式規范刑事案件定案把關機制的落實，筆者無意指責或反對領導對刑事案件的把關，但有時這也可能成為對承辦法官手上量刑自由裁量權的剝奪或削弱的“正當”借口。因此，就基層法院而言，法官對刑事案件量刑往往只有建議權卻沒有最終裁量權。五是刑事政策的不穩定性，也會對量刑產生一定的影響。每個地區，每年都提出相應的打擊重點，不同季節行動重點也不一樣。在黨委政法委統一協調下，法官量刑也不得不隨著重點的調整有所傾向，必然導致量刑整體不均衡。 

就我國現行刑法而言，所規定的絕大多數是相對確定的法定刑，刑種跨度和刑期幅度都很大，賦予了法官量刑自由裁量的權力。法官在量刑自由裁量權的行使造成的“失衡”現象表現在：一是不同法官對犯罪情節、事實相同或相似的案件，量刑存在嚴重差異。二是同一法官對犯罪情節、事實相同或相近的案件，量刑也存在嚴重差異。三是案件相同，時間不同，辦案人不同，量刑結果卻不同。以上三種情形主要就同一轄區法院所適用的主刑而言。四是罰金刑的適用個案差距突出。五是刑種的選擇因人而異。對什么樣的該拘（役），什么樣的要管（制），什么樣的處（有期）徒刑，沒有標準，全靠法官自由裁量。六是量刑情節的運用缺乏統一標準，輕多少重多少沒有限定，全靠承辦人估算。七是不同行政區域的法院對犯罪事實、性質、情節基本相同的案件，量刑結果不同。刑期長短，刑種的適用是被告人最關心的。量刑在不同法院之間的不均衡，可能造成對犯罪人改造成本的加大及其他更為嚴重的后果。

四、對法官量刑自由裁量權的合理控制

法官量刑自由裁量權的存在既然有其合理性，那么如何對法官量刑自由裁量權進行合理限制，以防止權力的不當使用呢？筆者認為。在目前的司法體制下，可以從提高法官素質、嚴格司法適用、增強裁判說理等方面多管齊下。

一、大力提高法官素質，確保量刑結果公正。刑事法官代表國家執掌生殺予奪大權，它的不當行使帶來的是人們對法律信仰的危機。因此要制約法官量刑的自由裁量權，首要任務是提高法官素質。刑事法官因其權力的特殊性要求具備專業知識和豐富的經驗，首先要有全面扎實的法學理論功底，精通法律條文，能深刻理解和把握法律的精神實質，并能將法律精神與社會形勢相聯系融合到個案中去；其次還要有廣博的學識。作為法官僅有專業知識是不夠的，還應對法律以外的社會學科能有所了解，這樣視野更寬闊，在行使自由裁量權時所依據的標準會更為客觀；第三要有豐富的實務經驗。司法經驗是職業法官必備的要素。因為審判是對法律規則的具體適用，是對個案的實際操作。經驗的積累來源于長期的實踐，有了經驗才能對事物有準確的判斷。第四必須加強對法官職業道德教育。如果法官缺乏應有的職業道德，在審判中就不可能做到不徇私情，不畏權勢，不為利惑，公正的裁量便無從談起。

二、完善刑事立法，縮小量刑空間。合理限制法官量刑的自由裁量權，最大限度地克服量刑偏差，應當從完善刑事立法開始。首先，我國刑法法定刑幅度過大。據統計，我國刑法法定最低刑與最高刑之間差距在5年以上的量刑幅度，有200多個左右。同時，同一罪中法定刑種類多樣，但又缺乏與之配套的具體適用標準。我國刑事立法應當明確規定刑罰的適用方法，在規則中盡可能的少規定同一罪名，同一情節下可選擇的刑種類型及縮小同一刑種的立法幅度，以壓縮量刑的自由裁量的伸縮空間，從立法層面適度限制和規范刑事量刑自由裁量權的任意行使。其次盡量避免含糊的規定。如現行刑法分則中大量采用情節嚴重，情節惡劣，情節較輕，重大損失等非確定性用語作為劃分量刑檔次的界限，實際上違反了罪刑法定原則的明確性要求。模糊語言的內涵外延由法官自行把握，后果不可小視。立法機關應及時通過立法，使模糊概念明確化，便于司法人員操作，使量刑有章可循。第三，法律要對酌定情節的具體內容及功能作出明確界定。酌定情節對量刑的影響具有普遍性，其作用有時可能超過法定情節。酌定情節的非確定性不利于量刑均衡。由于缺乏法律規定，各地法院對酌定情節掌握標準不一，導致同樣情節量刑結果迥異。對在實踐中適用比較成熟，學術界又認可的酌定情節，如犯罪動機、犯罪手段、犯罪后的態度、犯罪人的一貫表現等，刑法中應予以明確。 

三、統一量刑情節適用方法，確立常見罪名的量刑基準。我國刑法規定的量刑情節中，存在著法定量刑情節的用語模糊、酌定情節不明確和某些量刑情節功能過多，對量刑產生影響過寬。如不少條文將從輕，減輕和免除處罰的功能集中在一個情節上，又缺乏選擇標準和與之對應的刑罰檔次，賦予了法官任意決定的過大的自由裁量的權力，不利于量刑的均衡，有損執法的嚴肅和統一。因此，統一量刑情節適用方法，確立常見罪名的量刑基準，是有效防止法官量刑自由裁量權的手段。值得一提的是，江蘇省高級人民法院出臺的量刑方面的指導性規范文件?《量刑指導規則，可以說在全國開創了先河，對法官運用好量刑自由裁量權方面提供了很好的指導作用。

四、強化司法解釋與案例指導相結合，調控量刑幅度。刑事司法解釋是溝通刑事立法與刑事司法的橋梁，司法解釋可以使法律規定更為明朗化，而且又與被解釋的法律一樣具有法律效力，是法官辦案的依據。司法解釋可以直接起到對刑事自由裁量權的調控作用。由于司法解釋不是針對個案作出的，在實踐中發揮著一般引導而不是具體指導功能，如果輔之案例指導，既能為同類案件提供具體參照，更能揭示法律一般正義到個案實現的過程。案例指導制度，使法官在裁判中受到具體的約束，以案例作為量刑時的參照依據，控制了法官量刑的自由裁量權，有利于達到量刑綜合平衡，體現司法公正。司法解釋與案例指導相結合作為刑法的補充，使法官自由裁量的邊界更明確，能有效規范量刑的自由裁量權。

五、切實增強判判文書量刑理由的闡述。法官在判判文書中對量刑具有影響意義的情節、事實，應當系統的整理和陳述自己的觀點。對于犯罪人來說，他最關心的可能不是自己被定何罪，而是最終被判處什么樣的刑罰。對于社會公眾，同樣關注某一媒體報道的案件的被告人受到什么樣的懲罰。因此，法官量刑的思維過程要真正置于“陽光”之下，讓當事人及社會公眾都能信服，必須增強判判文書對量刑理由的闡述。

六、進行必要的程序控制。法官量刑自由裁量權是在審判過程中的所行使的權力。通過適當的程序控制，能有效防止量刑自由裁量權的不當運用。一是對簡易程序審理的案件，要對獨任審判員進行有效地把關、指導、監督。院、庭長要切實履行好自己職責，既不能越俎代庖，也不能放手不管。二是使合議制度落到實處。實行合議庭成員庭審時交叉閱卷，庭審中明確分工，庭審后每個成員充分發表意見，行使表決權，阻卻個人意見直接決定被告人的命運。三是堅決執行回避制度。法官作為一名普通的社會成員，存在著因地緣、情緣、血緣所產生的諸如同學、戰友、師生、親屬等各種各樣的社會關系，這種社會聯系就有可能影響到對案件的公正裁判。執行回避制度能使當事人獲得公正裁判。四是全面執行公開審判原則，提高審判活動的透明度。以公開促公正，避免暗箱操作的各個環節，防止量刑受到案外的干擾。

量刑自由裁量權是法律賦予法官的審判權。量刑自由裁量權不當行使對司法造成的后果不可小視。因此對量刑自由裁量權的合理限制，將它的正面效應發揮到最大化，是筆者和同仁都在關注并用心追求的事情。