一、法院調解的合理性分析

調解，這項被西方學者譽為“東方經驗”的糾紛解決方式在我國的傳統可謂源遠流長：早在周代官制中，就設有“調人之職”。①其思想濫觴更是根植于追求倡導和諧、中庸以及“君子喻于義，小人喻于利”的儒家文化。新中國成立后，我國法院曾長期采用“調解型”審判方式處理民事糾紛，使調解成為我國民事訴訟中最富特色的一項制度。長期的實踐表明，這種偏重調解，甚至“以調代判”的做法的確產生了很多負面效應，如；調解不尊重當事人意愿、對當事人的權利保護不夠，以及在調解中法律對法官的約束被軟化，從而助長了司法不公和司法腐敗等等。^[1]因此，有學者提出，調解背離民事訴訟規律，“實質上它是我國傳統文化漠視公民權利，漠視法律文化的科學性，在民事訴訟制度上的表現”^[2]。

調解在我國現行法院審判制度下的運轉不良是否意味著其為民事訴訟所不容呢？這個問題關系到法院調解的存于廢、去與留。要回答它，我們勢必要回到民事訴訟研究的起點：民事訴訟目的。如果經過科學的考量，法院調解能夠滿足人類進行民事訴訟制度設計的根本需求，它就應該被保留；否則，就難有其一席之地。

但是，對于民事訴訟以何為目的這個問題，學界眾說紛紜，莫衷一是。綜合國內外學界關于民事訴訟目的的見解，主要有以下幾種理論觀點：（1）“保護私權說”。該說認為，當民事權利受到侵害或發生爭議時，國家就有義務通過訴訟手段保護當事人的利益。此義務即為民事訴訟的目的。（2）“維護司法秩序說”。該說認為，國家為了社會整體的需要才設立民事訴訟制度，從整體上維護國家司法秩序是民事訴訟的目的。（3）“糾紛堅決說”。該說認為，民事訴訟就是要解決當事人之間活生生的糾紛。^[3]（4）“程序保障說”。該說認為，民事訴訟程序并不是為了達到正確判斷的手段，其過程本身就是民事訴訟的目的。^[4]上述四種觀點中，對法院調解在民事訴訟中的地位有直接影響并會產生兩種截然相反看法的是“糾紛解決說”和“程序保障說”。例如，贊成“程序保障說”的學者在對二者的對比評論中認為，“在實踐上，由于‘糾紛解決說’對民事訴訟這一特定就糾紛解決方式個性特征的忽視，有可能導致民事訴訟自身職能的弱化甚至被其他糾紛解決方式同化的不良后果。這就體現在調解主導的民事審判權運作方式上”。^[5]

較之“程序保障說”，筆者認為“糾紛解決說”具有“回到民事訴訟起點”的根本性意義，更能揭示出民事訴訟的終極價值和目的。因為解決糾紛的目的體現了人民法院的民事審判權和當事人的民事請求權所追求的訴訟目的的契合。我們知道，在司法制度和各個具體的訴訟制度之間，存在著總目的與特定的、具體目的的關系，人民法院通過民事審判實現保護國家、社會和公民個人的總目的，首先依賴于在民事審判中解決當事人之間所存在糾紛的具體目的。二戰后的日本著名學者兼子一先生在1947年發表的論文《我們應該回到民事訴訟的出發點》中指出，民事訴訟的出發點和目的并不是從既有的實體權利出發確認當事人之間原有的權利義務關系，而是要解決當事人之間活生生的糾紛。私法與其說是私人生活規范，倒不如說是為解決糾紛而制定的規范。民事訴訟也如仲裁、調停一樣是解決民事糾紛的一種方式。因此，民事訴訟的目的是解決糾紛，而不是達到案情客觀真實。因為民事案件與刑事案件不同，如果加進時間因素的話，當事人之間的利害關系隨時在變化，即使完全達到客觀真實，糾紛不見得都能得到解決。^[6]

贊成“程序保障說”的學者詬病“糾紛解決說”的一個重要觀點是“糾紛解決說”將“民事訴訟目的”這一重大理論問題簡單化、膚淺化了，不利于人們對民事訴訟的本質作更為深入的探討。它將一個普遍適用于一切糾紛解決方式的“糾紛解決”作為構筑民事訴訟目的論的基點是不合適的。^[7]筆者認為，將一個普遍適用于一切糾紛解決方式的“糾紛解決”作為民事訴訟的目的恰恰說明了其相對根本性。毋庸置疑，我們在探討民事訴訟目的時“應該不局限于理念層次的爭論，而應當在與類似訴訟的同種制度相互關聯中找到訴訟目的的確切位置，并著眼于實踐性、政策性來構筑關于訴訟目的的理論”。^[8]

但這并不意味著訴訟和與之相類似的制度就必須具有不同的目的。和解、仲裁等糾紛解決方式是為了解決糾紛而存在，訴訟作為人類文明和智慧的結晶也是“為解決糾紛而生”。面對同一個糾紛，現代法律體系為當事人設計了各種不同的解決方式，并且相信當事人可以以“理性經濟人”的素養在不同的解決方式中選擇最有利于己的方式解決問題。不同的糾紛解決方式可能對一方當事人有利程度不同，但從制度設計者的角度看都是為了達到同一個目的??解決糾紛，可謂“殊途同歸”。

毫無疑問，在把解決糾紛作為民事訴訟目的的理論體系中，法院調解占有重要的位置。運用得當法院調解不僅能夠解決糾紛，而且能夠解決“好”糾紛。因為其具有其他方式所不具備的比較優勢，例如：（1）調解利用的自愿性；（2）調解目的的和解性；（3）調解過程的協商性；（4）調解內容的開放性；（5）調解中信息的保密性；（6）調解程序的簡易性和高效性；（7）調解結果的靈活多樣性；（8）調解費用的低廉性。^[9]這些都決定了法院調解應被保留在民事訴訟體系中。

接下來的問題是“法院調解”應以一種什么樣的“名份”出現在民事訴訟體系中才能進一步充分體現其合理性：是以“原則”亮相抑或以“制度”示人？現行的立法把法院調解作為一項基本原則加以規定，這很值得探討。民事訴訟法的基本原則是指對整個民事訴訟活動具有指導意義的基本準則，其效力是貫穿民事訴訟程序始終的，內容帶有根本性。如果某一“原則”只涉及民事訴訟的某個階段或內容不具有根本性，其只能成為一項具體制度。國內學界現在幾已達成共識：現行我國法院調解的癥結在于“調審合一”，調中有審，審中有調的運作方式使得法院調解的優勢不能發揮甚至產生很多的負面效果。很明顯這種狀況與現行立法將法院調解上升為基本原則的高度不無關聯。司法實踐人員認為調解既是基本原則就應貫穿訴訟活動始終，庭前用，開庭審判中也用，調解與審判沒有明顯的程序銜接性，二者幾乎達到“水乳交融”的程度。因此，基于理性的理論分析，筆者認為，法院調解不宜作為民事訴訟的基本原則，唯有將其定位于具體制度的層面才能發揮其最大合理性。

二．法院調解之制度設計

雖然都是基于解決糾紛的目的，但法院調解與其他糾紛解決方式卻是“懷揣著同一個夢想，選擇了不同的道路”。也正是因為“道路”的差異決定了各自的特點。前段提到的“程序保障說”雖不足以作為民事訴訟的目的，但它強調重視程序自身價值的觀點卻從一個側面表明了法院調解作為民事訴訟的一項具體制度區別于其他糾紛解決方式的特點，這就是注重程序的正當性、合理性，強調程序正義。為了全面認識法院調解的這個特點，我們不妨對“程序保障說”作一簡要分析。“程序保障說”認為“民事訴訟在起訴方式、程序進行、程序的終結方式及程序的效力上都與其他糾紛解決方式相區別。現代民事訴訟制度的一切功能都只有在程序的運作中才能得以發揮，其一切價值追求也只有在程序的不斷完善中才能得以實現”^[10]。調解和審判同為民事訴訟的具體制度，并且調解程序不像審判程序那么正規，也比審判程序靈活、簡便，但這并不意味著法院調解的啟動、進行以及終結無需正當程序為支撐，任由當事人或法官的恣意行事。否則，法院調解與當事人私下和解以及民間調解相比，由其程序正當性帶來的調解結果權威性的價值基礎便會喪失。法院調解較之對程序的較高要求也會被消弭。我國現行的法院調解制度是由一名獨任法官或者一個合議庭負責同一案件的調解與審判，先調后判，調解不成再作判決，調解與審判在程序上界限不明，在主體上嚴重混同。究其指導思想根源，還是因為在立法和實踐中沒有將法院調解看作一項對程序有著其自身獨特要求的民事訴訟制度。

重構我國的法院調解制度必須借鑒其他國家和地區有益的經驗。世界上其他國家和地區的法院調解主要有以下三種模式：

1．法院調解限于起訴之前

在這種模式中，法院調解作為審判程序的外掛程序獨立于審判之前。根據實行此種模式的我國臺灣地區民事訴訟法的規定，臺灣的法院調解發生在起訴之前，對于適用簡易程序和人事訴訟程序審理的一部分案件，在起訴前必須先經過法院調解，只有調解不成立的才能向法院起訴。未經法院調解而直接起訴的，視其起訴為調解申請。其他不是必須調解的案件，當事人在起訴前，也可以向法院申請調解。訴訟程序開始后，不得再進行調解。調解依當事人申請開始，由調解法官主持，雙方當事人可以選人調解人協同法官調解，不論當事人是否選任調解人，如果法官認為當事人之外的第三人適合協同調解的，可以依職權選任為調解人。調解達成協議的，具有與判決相同的效力。調解不成的，當事人可以另行起訴。^[11]

2．法院調解限于開庭審理之前

此種模式的法院調解，調解只能在一審庭前準備階段進行。例如美國民事訴訟法規定，法院開庭審理之前，可由調解員主持調解。調解員由雙方當事人從調解員名冊中選任，并組成調解委員會。調解委員會在聽取雙方當事人說明并詢問當事人的意見后，擬訂調解方案，并通知當事人，要求當事人在一定期限內答復同意或反對。如果拒絕，案件就轉入法庭審理。^[12]

3．法院調解可以在訴前進行，也可以在訴訟中進行

這種模式將法院調解作為一種獨立的解決糾紛的程序由當事人選擇使用，不受訴訟是否開始的限制。根據日本民事訴訟法的相關規定，當事人之間發生爭議，可以由一方當事人向法院申請調解，在法院調解室進行。在調解和訴訟發生同時系屬的情況下，優先適用調解程序。在訴訟中，提起訴訟的一方當事人也可以申請調解。另外，法院認為有必要的，也可以依職權停止民事訴訟程序，將案件交給調解機關進行調解。

以上各國家和地區所規定的法院調解制度可以被簡要歸納為兩大類型：調審分立和調審分離。所謂調審分立指的是將調解和訴訟完全分立，調解作為與訴訟并立的程序獨立運作于訴訟程序之外。調解被作為訴訟的前置程序加以規定。上文提到的我國臺灣地區的法院調解就屬于此種類型。所謂調審分離既是將調解從審判程序中分離出來，使調解成為審判前或審判中的一個獨立程序。如美國的“審前調解”和日本的“審中調解”。但是無論具體類型如何，它們所具有的以下兩個共同特點是很值得重構我國法院調解制度時借鑒的：

1、注重法院調解的程序正當性，既可以獨立運作于訴訟程序之外，又可以被嵌入訴訟程序中，成為訴訟程序開始后進行的一種解決糾紛的方式。

2、將調解和訴訟相隔離或割裂，割斷調解與訴訟之間不必要的關聯。這體現在兩個具體方面，首先，調解和訴訟進行的時間相互隔離，并且相互銜接；其次，調解由專職調解人主持，調解人員與審判人員不相互混同。

筆者認為，在重構我國法院調解制度時應借鑒美國和日本的經驗，創造出具有中國自身特色的“調審分離”模式。即是將法院調解置于訴后審前以及開庭審理中兩個階段，同時在人民法院內部建立專司調解的機構，配備專門人員，嚴格執行調解人員和審判人員相互分離，互不干涉的原則。具體而言，當事人可以在答辯后或證據交換后申請法院的調解機構調解；審判法官也可依職權將部分案件交由調解法官調解。開庭審理后，一方當事人可以隨著訴訟的進行申請審中調解，若另一方當事人亦同意調解，則由審判法官交調解機構調解，調解不成繼續審判。此種模式較之于我國臺灣地區采用的“訴前調解”，具有以下幾種比較優勢：

1、調解雖不要求像審判那樣查明事實，分清是非，但也不允許法官在案件事實的大致情況根本不清時“和稀泥”般得調解。否則，就發揮不出法院作為調解主體的調解與民間調解在保護當事人權利方面的優勢。因為，法院調解應會是在證據得到充分開示的基礎上進行的，這就會使得調解人員提出的作為雙方當事人合意參照的調解方案接近法律上的公正，從而有利于調解公正性的實現和對當事人權利的保護。這是此種審前調解與審中調解相結合模式的最大優點。

2、此種模式容易被認同和采納。我國法院從新民主主義革命時期就采用調解方式處理民事糾紛，調解已融入法院民事審判工作和法院文化之中，成為法院工作的優良傳統和法院歷史的重要組成部分，因而，對很多人而言，在感情上是難以接受單純的“訴前調解”的。

3、在法院內部實行審前調解與審中調解相結合的模式同樣可以實現改革所欲達到的目標,我國法院調解制度存在的主要問題是調解的自愿性得不到保障,而問題的根源則是調審合一,調解者享有判決權。這樣的制度安排不僅使調解與判決這兩種性質上存在重大差異的解決糾紛的制度經常處于緊張和沖突狀態,而且也使調解的自愿性受到嚴重的損害,以判促調、以判壓調成為久治不愈的頑癥。由不同的法官分別負責調解與審判,將審判權從調解法官身上分離后,調解法官失去了強制的資源,當事人再也不會因為害怕而違心地接受調解,也就一勞永逸地解決了過去長期未能徹底解決的或明或暗的強制調解問題。^[13]

4、我國在1980年代后期實行的在法院內部設置經濟糾紛調解中心的失敗經驗告訴我們“將調解與訴訟完全割裂開來的“訴前調解”，盡管在一定程度上避免了避免了調解和審判的相互干擾，但同時也是法院調解喪失了“審判的可利用性”和“審判結果的可預測性”等潛在的規制性條件，造成法院調解與其它民間調解方式混同，失去了法院調解獨特的公正價值”。^[14]。日本學者棚賴孝雄認為，盡管審判程序和調解程序應該加以區別，但兩者之間也應存在著相輔相成的流動性關系，一方面，由于審判制度具有局限性，因而需要通過合意來彌補法律程序的正當化機制，另一方面，復雜的調解協議往往是在計算雙方得失的基礎上達成的自我完結的等式關系，一項局部上的違反會導致整體上的平衡失調，因此，交涉性合意的內容也蘊藏著對于嚴格履行甚至強制性履行的要求。^[15]

由以上分析可見，我國現行法院調解制度的“病根”不在于法院調解不符合民事訴訟目的和民事訴訟規律，真正的制度缺陷在于“調審合一”。要根治此頑疾，無須徹底將調解剝離出人民法院的職權范圍，而只需沿著“調審分離”的改革思路走下去，即是在堅持法院作為調解主體的基礎上，將調解和審判有機結合起來，真正發揮兩種程序的“交互性”和“可利用性”。

   參考文獻：

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