離婚法定標準之變
作者：周繼舜 發布時間：2009-03-13 瀏覽次數：1285
一、我國離婚法定標準的立法演進
離婚制度不僅是婚姻制度中的重要篇章，也是隨著時代的變遷變化最大、爭議最多的篇章。新中國自1950年婚姻法始，在婚姻法的三次修訂過程中，離婚制度都是重中之重，對民眾的生活、婚姻觀念的變化產生了重大影響。在離婚制度中，離婚的法定標準又是其核心，也是自20世紀50年代以來，婚姻法學界爭論最多、最廣泛的課題。
1950年婚姻法徹底廢除了封建主義的男性專權制度，建立起現代社會的自由離婚制度。該法第17條規定：男女雙方自愿離婚的，準予離婚。男女一方堅決要求離婚的，經區人民政府和司法機關調解無效時，亦準予離婚。由于婚姻法對訴訟離婚的標準未作具體規定，50年代一直有理由論和感情論之爭。理由論強調，離婚必須有正當理由，無正當理由不得準予離婚；感情論則強調，感情是婚姻本質，只要夫妻感情確已破裂，就應當準予離婚，而不問理由是否正當。理由論和感情論之爭，實際上是過錯離婚主義與無過錯離婚主義之爭。由于左的思潮的影響，理由論即過錯離婚主義無論在理論界及司法界均占上風，成為主要學說和實際上的判案標準。
1980年婚姻法徹底否定了理由論，第一次在中國采無過錯的破裂主義。婚姻法第24條明確規定：人民法院審理離婚案件，應當進行調解，如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚。從此，感情破裂論取代了正當理由論，感情破裂與否成為決定婚姻關系能否繼續維持的標志，學界普遍認為它反映了社會主義婚姻的本質，符合我國離婚立法的發展，是我國司法實踐經驗的總結。無過錯離婚主義成為我國離婚立法與司法的原則。同時，學界又對“感情破裂”進行了深入的探討，形成了完全感情破裂論和感情與義務結合論。完全感情破裂論強調感情是確認夫妻關系是否應當維持的唯一標準，即使當事人的理由不正當，只要感情確已破裂，就應當準予離婚，不能用不準離婚作為懲罰過錯方的手段。而感情與義務結合論則認為，婚姻關系具有相對穩定性和權利義務的關聯性，婚姻關系解除與否，不僅應考慮夫妻感情是否破裂，還應當考慮雙方的權利義務及子女和社會的利益；在當前婚姻還未全面實現以感情為基礎時，在離婚時片面強調以感情破裂為原則，必然會產生不良的社會后果。因而，應當強調離婚中感情與義務的統一，不能將感情破裂作為離婚的唯一標準。
20世紀90年代以來，對破裂主義的離婚標準的討論更為深入。許多學者認為，就離婚的立法原則而言，應當堅持破裂主義，但“感情破裂”作為離婚的法定理由不盡科學，應以“婚姻關系”破裂作為離婚的法定條件。同時，也有學者仍堅持以“感情確已破裂”作為離婚的法定條件。有關離婚理由的規范方式，普遍認為1980年婚姻法的概括主義離婚理由對法官的素質要求過高，過于抽象、難以操作，應采例示主義的混合型立法方式，既有概括性的抽象規定，又明文列舉重大離婚理由，解決離婚標準難以掌握，司法實踐中判案結果寬嚴不一問題。根據學者們的討論所形成的《婚姻家庭法法學專家建議稿》即采取了這一模式，其概括性的規定為婚姻關系是否破裂，同時列舉了確定婚姻關系是否破裂的具體情形。
2001年修訂的婚姻法（以下簡稱現行婚姻法）沒有完全采納專家建議稿，認為將“夫妻感情確已破裂”改為“婚姻關系確已破裂”作為判決離婚的法定標準會引起民眾認為離婚標準發生變化的誤會，故只對離婚理由的立法模式予以修訂，采取了例示主義的混合型立法方式，在概括性規定之后，列舉了感情確已破裂的具體情形，該法第32條第2款規定，人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚。第3款規定，有下列情形之一，調解無效的應準予離婚：（一）重婚或有配偶者與他人同居的；（二）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（三）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；（四）因感情不和分居滿二年的；（五）其他導致夫妻感情破裂的情形。第4款規定，一方宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。
現行婚姻法生效后，學者對離婚法定標準的爭論仍在繼續。
二、“婚姻破裂主義”和“感情破裂主義”的爭論
破裂主義是以婚姻或夫妻感情在客觀上陷于破裂，繼續夫妻共同生活已不可能，作為離婚根據，集概括、等權、無責等特征于一體的全新立法主張。上世紀六十年代以來，破裂主義在各國相繼修訂離婚法的熱潮中有了長足的發展，采用破裂主義成為世界離婚法的趨勢。前已述及，我國1980年婚姻法采感情破裂主義。但在修訂婚姻法的討論中，許多學者主張廢除感情破裂主義，改采婚姻破裂主義，也有學者仍堅持感情破裂主義。由此，出現了“婚姻破裂主義”和“感情破裂主義”的爭論。
（一） 對“感情破裂主義”存廢的爭論
1、“感情破裂主義”的缺陷
在離婚法定標準的爭議中，不同意“感情確已破裂”的法定標準的人似較廣泛，全國人大常委會成員中有，婚姻法學專家中有，包括法官在內的司法工作者中更不在少數。發表不同意見的人所持理由，在報紙、雜志和書籍中屢見不鮮，在相當長的一段時間里，給人印象似已形成多數人意見。
在各種反對意見中，最具有代表性又最為集中的論點，主要有：
⑴ 感情不是法律調整的對象
婚姻關系蘊含著多個側面的關系，如性關系、財產關系、身份關系等等。婚姻關系的多元化說明婚姻的破裂不光是感情出了問題，還取決于其它關系的質量。在離婚的法定標準上過分強調婚姻關系的感情內涵，容易在概念上把婚姻關系簡單化，忽視非感情因素對婚姻關系的存續或終結所起的重要作用。同時，夫妻感情屬于人的心理、情感等精神活動范疇，是多種因素交織在一起的多元復合結構，根本不屬于法律能夠直接規范和調整的領域，法律對其只能加以無形的激勵和誘導，而不能給予強制性確認。
⑵感情破裂概括不了離婚的全部現象
夫妻感情不是夫妻關系的全部，作為離婚理由不應以偏概全，一掛全漏，采感情破裂主義的理論根據是婚姻必須以愛情為基礎，我國目前處于社會主義初級階段，人們在選擇配偶時還不得不考慮對方的家庭經濟條件、社會地位、職業等因素，以愛情為基礎的婚姻遠遠沒有普及。把感情破裂作為離婚的立法標準，勢必對婚姻法的實踐、對社會秩序及家庭生活產生負面作用。在訴訟離婚的案件中，有很大一部分是由于其它原因，如兩地分居、一方患有精神病或下落不明等。最高人民法院關于如何判斷夫妻感情確已破裂的司法解釋所列14條情形中，也有相當部分屬于非感情原因。
支持“感情破裂主義”的學者認為“感情破裂說”符合馬克思主義婚姻觀，這是一種誤解。馬克思、恩格斯、列寧關于愛情和婚姻的論述，均是在倫理學范疇內對未來公有制社會婚姻觀的論述，適合于用道德標準對婚姻本質的理解，將其直接移植到法學領域，其可行性值得商榷。而且，把婚姻的本質規定為感情，并非馬克思主義的原意，相反，馬克思認為，婚姻關系之所以用法律來調整，是因為婚姻在本質上是一種特殊的社會關系，即兩性倫理關系。婚姻作為一種倫理實體，是夫妻精神生活、物質生活和性生活的統一體。感情作為精神生活的一部分，既不等于也不能代替婚姻本質的其它兩個方面。因此，也不能囊括所有導致夫妻離異的因素。
⑶給司法機關帶來執法上的困難
由于“感情”是人的一種精神活動，具有濃厚的個體化主觀色彩和深層次的隱蔽性，因此在認識上常常帶有模糊性和不確定性。經常遇到堅持離婚的一方極力主張夫妻感情確已破裂，沒有和好的可能，堅持不離婚的一方總是在證明感情沒有破裂有和好的可能。這樣“公說公有理，婆說婆有理”，使得法官很難判斷，這就增加了離婚審判的隨意性和盲目性，降低了法條在司法實踐中的可操作性。
2、主張“婚姻破裂主義”的理由
反對“感情破裂主義”的學者，在分析其缺陷后都主張以“婚姻關系破裂”取得“夫妻感情破裂”作為離婚的法定標準，其主要理由有：
⑴ 能科學合理地反映夫妻關系的概念
從法律意義上看，夫妻關系是夫妻雙方之間的權利義務關系，婚姻關系破裂，即夫妻之間的權利義務必然消滅。既然夫妻之間已不能享受權利和履行義務，則應從法律上解除夫妻關系，用“夫妻關系破裂”的詞語表達較為準確。
⑵能反映離婚自由的全貌，符合邏輯
男女兩性因結婚而建立婚姻關系，結為夫妻。夫妻關系包括精神關系、經濟關系和性關系，這三部分構成了婚姻關系的完整內容。因此，作為社會現象的離婚，既有當事人主觀原因，即精神因素，如感情方面的不和諧；又有客觀方面的原因，如一方有嚴重疾病或生理有缺陷不能發生性行為；或是因夫妻之間的經濟糾紛，家庭糾紛以及一方犯罪被判處徒刑等等。以上各原因即可引起夫妻關系存在裂痕以致破裂。
⑶與國際接軌
從世界各國離婚立法的狀況來看，除中國外的其他所有采破裂主義的國家（地區）都采婚姻破裂主義。它以婚姻生活的客觀狀況為中心，以婚姻在事實上死亡，無法期待繼續夫妻共同生活為準予離婚的根據。它強調的是婚姻關系的現狀。美國統一結婚離婚法第305條注釋：“它規定可以離婚的唯一根據就是法庭認為婚姻確已無可挽回的破裂。”德國民法典第1565條：“婚姻如果破裂，可以離婚。”英國1973年婚姻訴訟法第1-⑴條：“除本法第3條另有規定外，婚姻當事人任何一方均可以婚姻已經無可挽回的破裂為由訴請離婚。”法國民法典第229條：“下列情形，得宣告離婚……共同生活破裂。”日本民法典第770條：“夫妻一方，以下列各項情形為限，可以提出離婚……5、有其他難以繼續婚姻的重大事由時。”中國臺灣地區“民法典”第1052條第2款：“有前項以外重大事由，難以維持婚姻者，夫妻一方得請求離婚。”
由此可見，采用“婚姻破裂主義”是世界潮流，我國立法應順應這一潮流方為合適。
⑷符合我國現階段的婚姻家庭狀況
以“感情破裂”作為法定離婚理由，必須以夫妻婚后感情為前提，以感情破裂導致離婚為后果。但在現實過程中，未建立起感情而婚姻得以締結和存續的并不少見，這是由于現階段我國物質生活水平還不高，婚姻作為物質生活共同體的作用遠遠大于作為精神共同體的作用，所謂的“湊合型婚姻”還有一定數量，這類婚姻夫妻間缺乏感情，雙方出于對對方的責任及子女利益，自愿維持婚姻關系，并自覺遵守婚姻道德規范，履行夫妻間的權利義務，這種婚姻有意于家庭的完整，子女的健康成長，也有利于社會，應得到道德輿論及法律的認可。但長期以來，以感情作為衡量婚姻質量的唯一標準，對這種類型的婚姻的道德評價是消極的，在一定意義上也鼓勵這類婚姻的當事人離異。
因此，只有婚姻關系破裂與離婚之間才是邏輯上的一致性和因果關系上的必然性。只有采納“婚姻破裂主義”才符合我國國情。
⑸利于推行和遵守
法律明確了夫妻之間特定的權利義務，如夫妻間已不能享有這樣特定的權利和履行特定的義務，證明婚姻關系事實上已經破裂，無論是感情因素、經濟因素或其他原因，法院都應準予離婚。法律明確規定衡量的具體標準，便于法官掌握，以準確作出判斷，也便于當事人知法、守法、避免在離婚問題上的纏訴。
3、對“感情破裂主義”的辯解
盡管許多學者對“感情破裂主義”持反對態度，但仍有學者堅持“感情破裂主義”，他們針對反對者所提的理由，為“感情破裂主義”提出辯解意見。
⑴關于感情不是法律調整對象的問題
為了弄清這個問題，有兩個方面的疑團需要解開：
一方面，堅持以感情確已破裂為判離的標準，是否就是把感情作為婚姻法的調整對象？事實上，這個標準僅是指離婚的標準，是離婚的實體性規定，不是離婚法調整的社會關系本身。“離婚標準”是一種尺度、一個工具，用以檢查、衡量某一特定的婚姻關系的現狀是否完好無損，衡量的尺度、工具是一回事，被衡量的婚姻關系又是另一回事。婚姻法在這里所調整的對象，仍是作為一種社會關系的婚姻關系，對存在婚姻關系的雙方的感情，并未有進行調整的規定。
另一方面，退一步說，即或以感情確已破裂為離婚的標準與社會學和心理學范疇“有染”，是否就一定不能兼容于婚姻法呢？法學與社會學、心理學等其他學科就應當絕緣嗎？毫無疑義，感情尤其是夫妻間的情愛，雖然有其重要的心理成分，但怎能因此在法律中就沒有立足之地！這正如有的學者所說：“如果對主觀的東西，法律均不做規范，民法上就無過錯原則，刑法上也就無犯罪構成的主觀要件，這豈不是民事行為和犯罪行為都不存在了嗎？”再說，現代學術思想領域里多種學科的互相交叉和滲透，已屬時尚潮流。法學領域中不也是有社會學法學派、心理學法學派的存在和分野嗎？婚姻法學也應隨著歷史的前進而不斷發展，豈能與其他學科森嚴壁壘而固步自封。
⑵關于感情破裂概括不了離婚的全部現象問題
弄清這一問題的關鍵，在于正確區分現象和本質的關系。
我們知道，本質和現象的關系是對立統一的。本質是事物的根本特征，是同類現象中一般的或共同的東西；現象則是事物本質的外部表現，是局部的，或是個別的。從大千世界紛繁萬變的社會現象中，不難看出，本質比現象深刻、單純，現象比本質豐富、生動。但須認識到：不同現象可以具有共同的本質，同一本質可以表現為千差萬別的現象。
離婚是一種復雜的社會現象，它受政治、經濟、文化、習俗和當事人的健康狀況等因素的影響和制約。但這些都是現象，不是事物的本質。從離婚的現象看，形成的原因很多，但深入探究它的本質都是共同的，那就是感情確已破裂。如果夫妻雙方感情尚未破裂，雖然存在上面各種因素的影響和制約，也不會走上法庭。
有學者把離婚原因分成兩類，既有主觀原因，又有客觀原因。認為感情破裂只反映離婚問題的主觀原因，不能反映引起離婚的客觀原因。這樣把感情破裂的本質和種種原因的現象相提并論，是不科學的，不利于弄清離婚案件的基本事實。感情破裂是客觀事實，審判人員辦理離婚案件，既要查清雙方當事人離婚的主觀原因，更要正確把握雙方感情是否確已破裂這一客觀事實，從而作出準予離婚或不準予離婚的判決。
⑶關于給司法機關帶來困難的問題
法院辦理任何復雜的案件都會碰上困難，問題是如何去克服困難。
應當承認，正確判斷雙方當事人的感情是否確已破裂，是一個很難解決的問題，但卻未必是根本無法解決的問題。法官絕不能因案件事實中涉及到抽象性、主觀性和可變性望而卻步，更不能單憑“可視性和可把握性”來辦案，應當探求如何認識特點事實的規律性，如何提高自身素質，求得透過現象看準本質。
克服困難的辦法總是有的，世界上任何復雜的事物，問題都可以被認識的，不過認識這樣的事物，需要有一個艱苦求索的過程。要有信心，也要下苦功夫，對具體問題進行具體分析，法官的職業，本來就難得輕松。
（二） 現行婚姻法的選擇
盡管許多學者對“感情破裂主義”提出許多非議，但現行婚姻法仍延續了1980年婚姻法的做法，將“夫妻感情確已破裂”作為離婚的法定標準，其立法依據主要為：
1、以夫妻感情確已破裂作為判決離婚的條件，反映了社會主義婚姻的本質，符合馬克思主義關于離婚問題的觀點。
夫妻感情是婚姻關系的基本要素。各種離婚糾紛的產生，歸根結底都是通過感情的變化而起作用的。如果感情確已破裂，婚姻已經“死亡”，就應當依法予以解除。準予或不準予離婚，只能以夫妻的感情狀況為客觀依據。馬克思指出：“法院判決的離婚只能是婚姻內部崩潰的記錄”。判決離婚無非是對那些事實上已經“崩潰”的婚姻，通過法院的權威，采用判決方式，從法律上加以確認，在我國，婚姻法和社會主義婚姻道德都要求結婚要以感情為基礎，如果夫妻感情確實已經消失，那么，離婚無論對于雙方或對于社會都成為一種幸事，人們既不能用法律手段強制地解除感情尚未破裂的婚姻關系，也不能用法律手段強制地維持感情確已破裂的婚姻關系。
2、以夫妻感情確已破裂作為判決離婚的條件，是我國離婚制度發展的結果。
早在民主革命時期，某些革命根據地的婚姻法已提出將感情破裂作為離婚的標準。新中國建立以后，由于歷史的原因，1950年婚姻法對此未明確規定。1963年最高人民法院《關于貫徹執行民事政策幾個問題的意見》中提出“感情已完全破裂”的判決離婚標準。至此，“感情破裂”的離婚原則在司法實踐中已產生了很深的影響。1980年婚姻法首次將“感情確已破裂”作為離婚的法定標準，是我國離婚制度發展完善的結果，使我國訴訟離婚原則發展到了一個新的水平。
3、以夫妻感情確已破裂作為離婚的標準，是人民法院處理離婚案件審判實踐經驗的總結。
在司法實踐中，上世紀50年代就曾發生過“理由論”和“感情論”的爭論。經過幾十年的司法實踐證明，感情論的觀點是正確的，婚姻以感情為基礎反映了婚姻的本質屬性。這是從婚姻本質出發所確定的離婚原則。
關于“婚姻破裂主義”和“感情破裂主義”之爭，立法雖已作出選擇，但法律的規定并不會終止對這一問題的爭議，學術上的探討仍會繼續下去，這也是有必要的。
三、離婚法定標準的立法模式
1、各國關于離婚法定標準的立法模式
從各國關于離婚法定理由表述方式看，可分為三種立法模式，即概括主義、列舉主義和例示主義。
概括主義是指法律不具體列舉離婚的理由，只作抽象概述性的規定，作為準予離婚的法定依據，這些抽象概括性的規定，一般是以感情破裂無可挽回或夫妻關系無法繼續維持等作為離婚的法定理由。這種立法方式由于其不能向當事人和法官提供一個清楚的離婚標準，對當事人而言，可能導致以感情破裂為由的離婚權利的濫用；對法官而言，可操作性差。我國1980年婚姻法即是此種模式。
列舉主義是指法律對離婚的法定理由具體加以規定，法律未規定的原因則不能作為離婚的理由。這種立法方式一方面限制了個人的離婚自由，另一方面，從司法中排除了法官自由裁量的余地。如墨西哥民法典列舉的離婚理由有17條。
例示主義是指法律除明確列舉了一定的法定離婚理由以外，又以一個抽象的、伸縮性的條款加以規定，以彌補列舉理由的不足。這種形式的立法模式與列舉主義相比具有一定的靈活性，日本和英國就采用這種立法模式。日本民法典第770條：“夫妻一方，以下列各項情形為限，可以提起離婚：1、配偶有不貞行為時；2、被配偶惡意遺棄時；3、配偶生死不明達三年以上時；4、配偶患強度精神病且無康復希望時；5、有其他難以繼續婚姻的重大事由時。”英國1969年離婚該規范規定的離婚理由除被告與人通奸、被告遺棄原告達兩年、雙方分居達兩年且被告同意離婚、雙方分居達5年外，尚有被告不能合理期待原告與其共同生活的方式行動。
2、現行婚姻法的選擇
我國1980年婚姻法采取了概括主義的立法模式。這種模式只以感情破裂作為判斷離婚的標準，過于籠統，缺乏可操作性。其弊端是：使得發生同一婚姻事實狀況而有多種不同的結論。法律上的彈性規定給了審判人員較大的自由裁量權，具體案件的離婚界限只能由審判人員根據法律和案件事實進行理解并界定，這很容易因個人因素、價值取向的不同而發生理解上的偏差，不可避免地導致對同類案件在不同法院或不同地區，甚至是不同法官判決不一的局面，引起該離的沒有離，不該離的卻離了的不正常現象，損害了法律的尊嚴和權威，降低了人們對法律的信賴。
為克服概括主義立法模式的弊端，最高人民法院通過司法實踐經驗的總結，于
在修改婚姻法的討論中，學者一致主張我國婚姻法應采取例示主義的立法模式，并對離婚的具體理由進行了認真的探討。現行的婚姻法采納了這一主張，最終確定了例示主義的立法模式。
