在建設工程合同糾紛案件中，往往存在工程總承包、轉包、分包等情形，當事人之間的法律關系錯綜復雜，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布后，“實際施工人”這一概念，在司法實踐中，越來越引人關注，但是對于實際施工人的法律概念及法律地位等，未給出進一步的界定。雖然實際施工人的合法權益應受到法律保護的理念，在司法實踐中得到普遍的支持和認可，但不可否認的是，審判實踐中的對“實際施工人”涉及的相關問題仍存在很大分歧。本文擬在對實際施工人的法律概念的界定的基礎上，探求實際施工人向發包人主張權利的法律基礎。

一、涉及實際施工人的法律條文

在《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規中，均沒有出現“實際施工人”的表述，該表述的第一次出現，是在最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。該解釋第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：……（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。”第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程合同的行為無效。”第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案的當事人。發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。”

二、實際施工人的法律概念

綜觀上述條文以及整個司法解釋的條文，對于實際施工人的概念并未給出明確的界定，但從條文的表述看，“實際施工人”的出現與“非法轉包”、“違法分包”、“沒有資質”等同時出現，故而，實際施工人出現的前提要件是施工合同存在非法轉包、違法分包、沒有資質而借用有資質的企業承包等無效情形，實際施工人是無效合同中的當事人，其承擔了相關工程的實際施工義務。

筆者認為，實際施工人主要包括以下幾類：第一、違法分包合同中的承包人；第二、轉包合同中的承包人；第三、未取得建筑施工企業資質的承包人；第四、超越資質等級的承包人，但在建設工程竣工前取得相應資質登記的除外；第五，沒有資質而借用有資質的建筑施工企業名義從事建筑工程施工的承包人。上述承包人可能是法人、非法人團體、個人合伙、自然人等。從司法實踐看，一個工程存在層層轉（分）包的情形相對較多，處于最底層的實際施工人，往往是自然人。在這層層關系中，有效合同往往只有建設方與總承包方簽訂的那一個合同，或者連該合同也可能因資質問題而存在效力問題。從工程看，大到主體工程，小到水電項目等，都可能存在層層轉（分）包情形。

三、實際施工人的訴權基礎

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條明確實際施工人享有訴權，但是對于該項訴權的法律基礎卻未明確，無論學界還是司法實踐中，都未達成一致觀點，主要有三種觀點：

代位權說。合同法創設了債權人代位權訴訟。代位權訴訟制度突破了債的相對性原則，令債權人可以向第三人主張權利。提起代位權訴訟需符合幾個條件：債權人對債務人的債權合法；債務人怠于行使其到期債權；債務人的債務已到期；債務人的債權非專屬于債務人自身；行使范圍以債權人的債權為限。司法解釋第二十六條的規定與代位權法理相通。司法實踐中，存在違法分包人或轉包人只收取管理費，對工程既不管理也不關心，怠于向發包人主張權利，導致實際施工人遲遲無法取得工程款。解釋允許實際施工人向發包人主張權利，但是發包人只在欠付工程款的范圍內承擔責任。

合同相對性突破說。所謂合同相對性是指合同只對締約當事人具有法律約束力，對合同關系以外的第三人不產生法律約束力 。只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提起訴訟。建設工程施工合同糾紛中，實際施工人與發包人之間不具有合同關系，根據相對性原理，實際施工人應當向與其有合同關系的轉包人、違法分包人主張工程款，但是司法解釋規定實際施工人可以發包人為被告主張權利，發包人在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任，就是對合同相對性原則的突破。

不當得利返還說。根據合同法的規定，合同被認定無效后，當事人因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。但是建設工程施工合同有其特殊性，承包人的勞動已經物化為建筑工程，若合同被認定無效，發包人取得的財產形式上是承包人建設的工程，無法適用返還財產的原則，因而只能使用折價補償的方式，即發包人通過向承包人支付工程款的方式對承包人的勞動進行補償。發包人取得的實際施工人的物化勞動屬不當得利。

綜觀上述三種說法，代位權說實際上仍是合同相對性的突破問題，代位權訴訟中，法律允許債權人向第三人主張權利，實質就是合同相對性的突破。但是合同相對性突破說也有其缺陷，實際施工人與轉包人或違法分包人之間并不存在合法有效的合同關系，合同無效也就不產生合同法律關系，自然無法用合同法律關系的原則或原則的例外來主張權利 ,不當得利返還說似乎更適合司法解釋第二十六條的理論基礎。發包人取得了實際施工人建設的工程，通過折價補償的方式，即向實際施工人支付工程款的方式對施工人的勞動進行補償。這里涉及到如何確定折價補償的標準問題。合同被認定無效，那么當事人在合同中對工程價款的約定應屬無效，那么是否應當按實結算即通過審計的方式確定？筆者認為，合同中對工程價款的約定系其真實意思的表示，即使合同被認定無效，只要工程質量合格，那么該價款便符合當事人的合同預期，可以參照該約定結算工程款。當然，工程施工過程中，發生工程量的增減也較常見，如果因此無法按照合同約定的條款結算時，則可以按實結算。

參考文獻：

【1】劉冰：《論合同相對性原則》，載《法學研究》2013年第2期。

【2】.潘福仁、 贊華：《建設工程合同糾紛》，法律出版社第2010年版，第69頁。

【3】孫杰、何百洲：《突破合同性，維護實際施工人利益》，載《建筑》，第2006年16期。