《行政訴訟法》第五十一條規(guī)定的立法本意，它是為了限制原告的撤訴、強化法院對撤訴申請的審查、監(jiān)督而設(shè)立。對于準(zhǔn)許撤訴的標(biāo)準(zhǔn)，除了提出撤訴申請的主體是原告和時限在宣告判決或者裁定前兩個形式條件外，還必須具備兩個實質(zhì)性條件，即：一是原告真正自愿，撤訴是原告無條件撤回所提之訴，法院或者任何組織不得強行動員原告撤訴，更不得強迫原告撤訴; 二是必須在法律允許范圍內(nèi)，不得損害國家、集體和他人的合法權(quán)益，不得規(guī)避法律。然而，無論是《行政訴訟法》，還是《撤訴規(guī)定》中撤訴的啟動范疇非常有限，撤訴審查標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、程序不規(guī)范的問題仍然不同程度地存在。

一、撤訴制度存在的問題及原因剖析

1、制度設(shè)計的缺陷。根據(jù)《行政訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》( 以下簡稱《若干解釋》) 之規(guī)定，行政訴訟中的撤訴分為兩種: 一種是申請撤訴，另一種是推定撤訴。原告申請撤訴又有兩種情況: 一種是原告在被告未改變其所做的具體行政行為的情況下主動申請撤訴; 另一種是在被告改變其所做的具體行政行為的情況下，原告同意而申請撤訴。推定撤訴，又稱為視為申請撤訴，是指法院在原告或上訴人經(jīng)合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的情況下終止訴訟程序的一種活動。首先，推定撤訴制度的設(shè)置，實際是法院對于原告或上訴人不當(dāng)訴訟活動一種懲罰。當(dāng)原告或上訴人“經(jīng)合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭”時，法院便可以該規(guī)定為由，推定原告或上訴人撤訴，使法院的司法審查權(quán)義務(wù)變得有名無實。其次，對于申請撤訴，我國《行政訴訟法》第五十一條規(guī)定: “人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。”《撤訴規(guī)定》第二條則對其進行了細化，明確了人民法院“應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許撤訴”的條件: ①申請撤訴是當(dāng)事人真實意思表示; ②被告改變被訴具體行政行為，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不超越或者放棄職權(quán)，不損害公共利益和他人合法權(quán)益; ③被告已經(jīng)改變或者決定改變被訴具體行政行為，并書面告知人民法院; ④第三人無異議，明顯體現(xiàn)出對撤訴進行嚴(yán)格司法控制的意圖。根據(jù)行政訴訟的目的不僅僅是保護原告的合法權(quán)益，還包括通過對具體行政行為的合法性審查、監(jiān)督、保障行政機關(guān)依法行政。對于有明顯違法的具體行政行為原告卻申請撤訴，以及被告明顯違法或失當(dāng)?shù)爻蜂N、變更本來合法的原具體行政行為而原告同意撤訴等不正常現(xiàn)象，如果法院一概聽之任之，就完全背離了行政訴訟制度設(shè)立的本來目的。然而，從《行政訴訟法》實施以來，法律對行政訴訟中撤訴行為的限制并沒有在實踐中起到應(yīng)有的作用，法院對撤訴申請幾乎不作任何審查地都予以準(zhǔn)許，致使撤訴率一直居高不下。

2、實踐中存在的問題。行政訴訟協(xié)調(diào)撤訴案件中以妥協(xié)、受損的個人民事利益換取行政訴訟平息的案件仍然存在。由于我國法院在人、財、物上受制于地方政府，審判權(quán)受制于行政權(quán)。因此，在法院審理行政案件時，為了協(xié)調(diào)當(dāng)事人雙方的矛盾，迫于被告的壓力，往往以受損的相對人權(quán)益向強大行政權(quán)或強勢主體妥協(xié)，換取司法權(quán)與行政權(quán)的平衡。在法院協(xié)調(diào)撤訴的案件中，由于沒有法律層面上的支撐和依據(jù)，致使訴訟和解的范圍沒有限制，手段過于隨意，無原則地“和稀泥”和壓服式的非自愿和解難以避免，這種“異化”了的結(jié)案方式存在不容忽視的負面效果。因此，與其放任這些規(guī)避法律的做法大量存在，不如從制度上對其加以規(guī)范。

二、構(gòu)建撤訴框架下的行政訴訟和解制度的設(shè)想

訴訟和解和訴訟調(diào)解均建立在當(dāng)事人合意解決糾紛的基礎(chǔ)上，是當(dāng)事人在訴訟中處分權(quán)利的結(jié)果，但作為兩種不同的糾紛解決機制，二者立法理念迥異及法官在兩者中所起的作用是有差別的。因此，對于行政訴訟中和解的法律性質(zhì)，南博方教授認(rèn)為: “行政訴訟中和解，既是訴訟行為，又具有公法契約的性質(zhì)。”同時，這種和解制度以撤訴制度為載體，故屬撤訴框架下的行政訴訟和解制度。

1、訴訟和解的成立要件

（1) 形式要件

訴訟和解的核心是法院對和解協(xié)議的合法性進行審查。因此，其成立的形式要件應(yīng)包括兩個方面: 一是訴訟和解必須由訴訟當(dāng)事人在訴訟進行的過程中在主審法官面前就涉訴的爭議達成和解協(xié)議。二是成立和解協(xié)議后，還必須由法院根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作和解筆錄。

（2) 實質(zhì)要件

第一，當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)。“所謂當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)，指當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的，事實上有處分的可能，法律上有處分之權(quán)限，因此進一步對于和解標(biāo)的，有權(quán)作出有約束力之聲明者而言。”這一要件對公民個人和行政機關(guān)的約束力是不同的。當(dāng)事人為公民個人時，只要該公民是行使請求權(quán)的權(quán)利主體，該公民就享有處分權(quán); 當(dāng)事人為行政機關(guān)時，行政機關(guān)對相關(guān)訴訟標(biāo)的處分權(quán)，分為形式與實質(zhì)兩個方面: 形式上的處分權(quán)是指行政機關(guān)可以締結(jié)契約的方式行使其公權(quán)力的權(quán)限; 實質(zhì)上的處分權(quán)是指行政機關(guān)對相關(guān)訴訟標(biāo)的的事物管轄權(quán)以及地域管轄權(quán)。

第二，不違反公益。行政機關(guān)在個案中即使有權(quán)以和解的方式行使其公權(quán)力，仍然要考慮公共利益的維護。一項沒有對公共利益作有利或不利的評估而達成的和解，原則上是不合法的。通常來說，經(jīng)過和解可以終結(jié)訴訟、維持法律秩序的穩(wěn)定性，尤其是可以使一項爭議中的行政處分獲得存續(xù)力時，就可以認(rèn)定和解沒有違反公共利益。

2、訴訟和解的效力

將訴訟和解作為法院的一種結(jié)案方式，必須將和解協(xié)議的效力等同于法院的既定判決，即和解協(xié)議具有既判力、確定力和執(zhí)行力。能夠作為強制執(zhí)行的依據(jù)。

（1）訴訟和解的適用范圍

就當(dāng)下而言，筆者認(rèn)為，可以適用訴訟和解的情形主要為: 第一，行政行為有違法或者不當(dāng)，被告得自行變更或者撤銷原行政行為的情形。第二，行政行為屬于行政機關(guān)自由裁量權(quán)范圍。《若干解釋》第五十六條( 二) 項規(guī)定，對于合法但存在合理性問題的行政行為，法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求。然而，在訴訟程序中對這類案件進行調(diào)解，使行政機關(guān)改變不合理的行政行為，不僅不會致其放棄或濫用法定職權(quán)，相反會使行政行為更加符合立法原意。第三，行政裁決行為。行政裁決是指依法由行政機關(guān)依照法律授權(quán)，對當(dāng)事人之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的、與合同無關(guān)的民事糾紛進行審查，并作出裁決的行政行為。其目的是解決民事爭議，本身便具有進行和解的基礎(chǔ)。第四，行政合同行為。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議。與一般的行政行為不同，行政合同的相對方對是否訂立合同及合同的內(nèi)容有一定的選擇權(quán)，對于因行政合同引起的爭議，法院在訴訟過程中可進行調(diào)解。第五，不履行法定職責(zé)的行政行為。實踐中行政機關(guān)不履行其法定職責(zé)的情形常常表現(xiàn)為行政相對方向行政機關(guān)提出申請，行政機關(guān)卻拒絕或拖延履行，在該類行政案件中，法院可以通過協(xié)調(diào)促使行政機關(guān)履行法定職責(zé)。如果行政機關(guān)履行其職責(zé)，就滿足了原告的訴訟請求，繼續(xù)審理案件也就沒有意義了。

（2）訴訟和解的限制

對行政訴訟中和解的限制主要有如下四個方面: 第一，作為當(dāng)事人的行政機關(guān)對訴訟對象沒有事物管轄權(quán)時，由于不能在和解中取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，所以不能締結(jié)和解。違反這一要求而締結(jié)的和解無效。第二，不得直接以行政行為的作出或者撤銷作為和解的內(nèi)容。這是因為，這樣做違反作為債務(wù)行為的和解的本質(zhì)，并且，行政行為作為基于和解的履行行為，必須以法律規(guī)定的形式來進行。違反這一要求而締結(jié)的和解無效。第三，行政主體，不得通過和解向作為相對方的私人約定威脅公共安全和秩序的法律地位或者約定放任該地位。違反這一要求而締結(jié)的和解無效。第四，和解，在作為其履行而進行的行政機關(guān)的行政行為無效的情況下，不能允許。違反這一要求而締結(jié)的和解無效。在多元化的社會、多元的價值觀合理并存的今天，在設(shè)計糾紛解決途徑問題上，單一的訴訟審判模式似乎稍顯單調(diào)，而以訴訟審判為主、以雙方當(dāng)事人合意達成訴訟和解為輔的糾紛解決模式可能更符合社會的實際和實踐理性。