摘 要：2001年《婚姻法》修正案中新增了離婚損害賠償制度。離婚損害賠償制度的建立意義重大，但在執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)該制度仍存在一定的缺陷。離婚損害賠償?shù)牧鶄€構(gòu)成要件（主觀有過錯、行為具有違法性、受害人無過錯、請求權(quán)人有被損害事實、過錯行為與損害事實具有因果關(guān)系、導(dǎo)致離婚）的過于"嚴(yán)格"，使無過錯方基于《婚姻法》第46條規(guī)定，成功獲得賠償?shù)睦邮瞩r見。故需要進一步研究加以修改和完善，例如：確立請求權(quán)主體，確立過錯相抵原則，適當(dāng)放寬賠償義務(wù)主體，擴大損害賠償范圍、合理分配舉證責(zé)任及適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)等，以期能夠引起立法者更多的關(guān)注，從而進一步完善這一制度。

關(guān)鍵詞：婚姻法  離婚損害賠償  侵權(quán)

據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，我國每年約有40萬個家庭解體，其中多數(shù)起因于家庭暴力和夫妻一方與人有婚外情，或通奸、有配偶者與他人同居、重婚而導(dǎo)致的離婚。許多無過錯的離婚當(dāng)事人因另一方的侵權(quán)違法行為，身心受到嚴(yán)重摧殘，需要法律救濟。在這種現(xiàn)實情況下，我國離婚損害賠償制度應(yīng)運而生。這項制度首次確立于2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議修改的《婚姻法》，對我國婚姻家庭的穩(wěn)定、維護婦女和兒童的合法權(quán)益、健全和完善社會主義法制、實現(xiàn)社會的公平和正義，有著巨大的積極作用和深遠的社會影響。離婚損害賠償制度的確立，對于制裁離婚過錯者，保護無過錯方，維護婚姻當(dāng)事人的合法人身、精神權(quán)益，具有重要的法制意義。2001年婚姻法為了適應(yīng)現(xiàn)實的需要，在法律責(zé)任一章中設(shè)立了離婚損害賠償制度，這是社會進步的表現(xiàn)。但在執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)該制度仍存在一定的缺陷，需要進一步研究加以修改和完善。這對于維護弱者特別是婦女的權(quán)益，促進社會的和諧發(fā)展，有重要的現(xiàn)實意義。

一、設(shè)立離婚損害賠償制度的背景

離婚損害賠償制度早在19世紀(jì)就登上人類立法的歷史舞臺。國外的法律制度中普遍設(shè)有離婚損害賠償制度，規(guī)定了夫妻互負貞操義務(wù)和違反這一義務(wù)的法律責(zé)任，其中一方通奸是構(gòu)成他方提起離婚之訴的最重要法定理由。

改革開放以來，我國的婚姻家庭領(lǐng)域發(fā)生了巨變，總的來說，主旋律是健康的，但也出現(xiàn)了許多令人擔(dān)憂的新問題，如：家庭暴力問題時有發(fā)生，離婚率逐年上升，婚戀問題上有放任輕率的傾向，特別是婚外性關(guān)系問題尤為嚴(yán)重。

婚外性關(guān)系的特點有四：一是從數(shù)量上看，呈日益蔓延之勢；二是從形式上看，從隱蔽走向公開，甚至妻妾同堂，如廣東農(nóng)村某暴發(fā)戶明目張膽地包養(yǎng)了6個"二奶"；三是從主體上看，呈現(xiàn)為多元化，原來是農(nóng)民，后來發(fā)展到商人、官員，如許多貪官都有婚外性關(guān)系；四是從后果看，引發(fā)惡性案件，調(diào)查表明現(xiàn)在的兇殺案起因中，排在前三位的是情殺、仇殺、財殺。

2001年婚姻法順應(yīng)社會各界對婚姻家庭關(guān)系調(diào)整規(guī)范的要求，依據(jù)民法的侵權(quán)救濟原則，借鑒國外法律制度的有關(guān)規(guī)定，首次確立了離婚損害賠償制度，體現(xiàn)了法律對重婚、納妾、姘居、家庭暴力等危害婚姻家庭的違法行為的預(yù)防和制裁，打破了以往無過錯方僅有權(quán)要求照顧的被動局面，使其名正言順地獲得民事賠償，這是現(xiàn)行婚姻法最顯著的進步之一，有利于通過經(jīng)濟手段保護無過錯方和子女的利益，使無過錯方得到一定的心理慰藉與平衡，在司法實踐中強化了法律干預(yù)力度，提高了法律的可操作性，體現(xiàn)了誰實施了破壞家庭的行為誰就要對此負責(zé)的重要立法精神。   

二、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

根據(jù)《婚姻法》第46條和最高人民法院《關(guān)于適用婚姻法若干問題的司法解釋(一)》（以下稱《解釋（一）》）第29條的規(guī)定,離婚損害賠償是以過錯作為責(zé)任構(gòu)成的必要要件,因而屬一般侵權(quán)的民事責(zé)任；但是由于離婚損害賠償?shù)馁r償義務(wù)主體是特定的,是以離婚作為前提條件,它與一般侵權(quán)損害賠償又有所區(qū)別，其構(gòu)成要件有其特殊性。據(jù)此,離婚損害賠償應(yīng)具備以下構(gòu)成要件:

1. 夫妻一方對離婚有主觀上的過錯。這是離婚損害賠償?shù)闹饔^要件,即要求一方有過錯。該"過錯"必須是導(dǎo)致離婚的過錯,如因過失傷害家庭成員等導(dǎo)致離婚的,因不具備主觀要件,就可以不承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。也就是說,對于婚姻關(guān)系的解除,一方在主觀上具有故意或過失,如果雙方均無過錯,則不承擔(dān)賠償責(zé)任。

2. 一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償?shù)目陀^行為要件,即過錯方的行為違反了婚姻法的規(guī)定或婚姻義務(wù)的要求,也就是說配偶一方違反婚姻家庭義務(wù)而導(dǎo)致離婚的行為具有違法性。如《婚姻法》第46條采取列舉的方式規(guī)定了侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括:重婚,有配偶者與他人同居,實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員四種情形。也就是說,除此之外,其他情形是不能產(chǎn)生離婚損害賠償?shù)?span lang="EN-US">,可見我國離婚損害賠償?shù)姆秶蔷哂幸欢íM窄性的,具體操作起來并不符合現(xiàn)實婚姻的復(fù)雜性。  

3. 受害人無過錯。這是離婚損害賠償?shù)氖芎θ艘?span lang="EN-US">,即受害人請求損害賠償必須沒有主觀過錯。《婚姻法》也明確規(guī)定了有權(quán)請求損害賠償?shù)囊环綉?yīng)為"無過錯方"。如果受害人對導(dǎo)致離婚也有過錯的,那么該方當(dāng)事人就不能請求損害賠償。最高人民法院《關(guān)于適用婚姻法若干問題的司法解釋(三)》（以下稱《解釋（三）》）第十七條規(guī)定，夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規(guī)定的過錯情形，一方或者雙方向?qū)Ψ教岢鲭x婚損害賠償請求的，人民法院不予支持。

4. 請求權(quán)人有被損害事實。損害事實指的是一定的行為致使權(quán)利主體的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受到侵害,并造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益減少或滅失的客觀事實。這是離婚損害賠償?shù)目陀^后果要件。《解釋（一）》第28條還明確規(guī)定:"《婚姻法》第46條規(guī)定的損害賠償,包括物質(zhì)損害賠償與精神損害賠償"。一般來講,精神損害包括積極意義上的精神損害和消極意義上的精神損害。物質(zhì)損害則是根據(jù)《婚姻法》第46條所列舉的四種侵權(quán)行為而派生出來的物質(zhì)損失,包括直接損害和間接損害。   事實上,也只有當(dāng)無過錯一方有損害事實時,才享有離婚損害賠償請求權(quán)。

5. 過錯行為與損害事實有因果關(guān)系。這是離婚損害賠償?shù)囊蚬P(guān)系要件,即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的因果關(guān)系。從《婚姻法》的立法宗旨看，沒有直接的因果關(guān)系，就不存在賠償問題。  

6. 導(dǎo)致離婚的發(fā)生。就算具備了以上種種條件,如果沒有導(dǎo)致離婚發(fā)生,還是不存在離婚損害賠償。這可以說是婚姻侵權(quán)責(zé)任的特殊要件。根據(jù)《解釋(一)》第29條第2款規(guī)定:"人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件,對于當(dāng)事人基于《婚姻法》第46條提出的損害賠償請求,不予支持。"第3款還規(guī)定:"在婚姻關(guān)系存續(xù)期間,當(dāng)事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條提起損害賠償請求的,人民法院不予受理。"    由此可見,離婚損害賠償請求的發(fā)生不但要求存在符合法律規(guī)定的過錯情形,還要求該情形導(dǎo)致了離婚的發(fā)生。除此之外,請求婚姻損害賠償?shù)碾x婚客體必須是合法有效的婚姻,無效婚姻和可撤銷的婚姻就不能適用離婚損害賠償制度。

可見,我國《婚姻法》確立的離婚損害賠償制度有著嚴(yán)格的構(gòu)成要件。以上六個構(gòu)成要件缺一不可,必須同時具備才能進行離婚損害賠償。

三、完善離婚損害賠償制度的建議

（一）確立請求權(quán)主體

按照《婚姻法》第46條和《解釋（一）》第29條"人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對于當(dāng)事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請求，不予支持；在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。"的規(guī)定，損害賠償?shù)恼埱笕孙@然是針對夫妻雙方而言的，但第46條第（三）（四）兩項即實施家庭暴力和虐待遺棄家庭成員的受害人（無過錯方）并不限于夫和妻，有時還涉及子女、父母等。如果遭受家庭暴力或被虐待、遺棄的家庭成員就其損害賠償欲提起訴訟，因為司法解釋第29條規(guī)定而拒之于法院之外，這顯然是不合理的。在司法實踐中，有的丈夫既有外遇又施暴于妻子、兒女。在河北曾發(fā)生過15歲的男孩狀告生父和第三者，要求賠償精神損害。國外也有類似案件。

筆者認(rèn)為，沒有必要擴大離婚損害賠償請求權(quán)的主體。首先，從離婚損害賠償制度設(shè)立的目的來看，該制度所救濟的是因離婚所產(chǎn)生的損害，其所要補救的是無過錯方配偶因離婚所受到的物質(zhì)損害和精神損害，其保護的是穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系和無過錯配偶一方的合法權(quán)益，所以因家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致的離婚損害賠償，也應(yīng)該是對無過錯一方的賠償。其次，不通過離婚損害賠償訴訟，其他家庭成員的權(quán)益并非無從保護。其他家庭成員的合法權(quán)益在婚姻家庭中若受到侵害，可以通過其他法律途徑予以解決，無須一定要通過離婚損害賠償制度來獲得賠償。例如，未成年子女和其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成損害，可以依照民法通則的有關(guān)規(guī)定，提出侵權(quán)之訴，追究侵權(quán)人的民事責(zé)任。因為離婚損害賠償?shù)那疤崾欠蚱抟环教崞痣x婚，退一步來說，即便允許因家庭暴力、虐待、遺棄而受到損害的其他家庭成員成為離婚損害賠償之訴的權(quán)利主體，某些情況下，若夫或妻并未提起離婚，因家庭暴力、虐待、遺棄而受到損害的其他家庭成員則無從啟動離婚損害賠償程序來保護其權(quán)益，而只能尋求其他救濟途徑。因此，考慮到以上情況，無論是否允許其他家庭成員成為離婚損害賠償之訴的權(quán)利主體，其他救濟途徑都必然會存在，不必擔(dān)心無從救濟。最后，從國外立法來看，許多國家和地區(qū)的立法將離婚損害賠償請求權(quán)的主體限于無過錯配偶，如瑞士、墨西哥、法國等。綜上所述，離婚損害賠償請求權(quán)的主體應(yīng)僅限于婚姻當(dāng)事人，未成年子女和其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償請求權(quán)的主體。當(dāng)然，在無過錯配偶因家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員為由，提出離婚損害賠償之訴時，受暴力、虐待、遺棄的家庭成員一并提出侵權(quán)之訴的，法院可以合并審理，以簡化訴訟程序，降低訴訟成本。

（二）、確立過錯相抵原則

《解釋（三）》第十七條規(guī)定，夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規(guī)定的過錯情形，一方或者雙方向?qū)Ψ教岢鲭x婚損害賠償請求的，人民法院不予支持。但該規(guī)定僅僅是對能否提起離婚損害賠償請求的條件，并未真正確立過錯相抵原則。根據(jù)我國《婚姻法》第46條規(guī)定，只有婚姻當(dāng)事人中的無過錯方才能有權(quán)請求離婚損害賠償，然而從現(xiàn)實生活和審判實務(wù)上講，離婚損害賠償訴訟中一方無過錯的情況較少。絕大多數(shù)家庭夫妻間發(fā)生沖突，一般不存在無過錯的一方。夫妻關(guān)系的惡化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因并互為因果。如，女方婚外戀是男方長期家庭暴力所致，男方婚外戀是女方長期不關(guān)心男方的生活所致。同時，有無過錯自己很難證明。相反，過錯方反而很容易證明另一方不是無過錯，即使其真的無過錯，夫妻之間的事誰來證明？因此加害方可以輕易逃避法律制裁。這極易導(dǎo)致應(yīng)該獲得法律救濟的人敗訴，法律規(guī)定的離婚損害賠償制度豈不落空？這方面，臺灣地區(qū)《民法典》第1056條的規(guī)定值得我們借鑒。根據(jù)這條規(guī)定，在配偶一方請求對方予以財產(chǎn)上損害賠償時，并不要求其主觀上無過錯，若其對離婚原因之發(fā)生也有其過失的，僅發(fā)生過失相抵之效力。因此，筆者認(rèn)為，在審判實踐中不應(yīng)拘泥于《婚姻法》第46條所限制的"無過錯者"，而應(yīng)依照《婚姻法》的立法精神和民法原則，采取區(qū)別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在第46條所規(guī)定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都應(yīng)允許其提出賠償請求，同樣，也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯，并在審理中查明過錯的有無、大小和程度，在過錯相抵之后，由過錯大的一方予以賠償，以體現(xiàn)審判的公平和公正，進而彰顯法律的尊嚴(yán)。

（三）、適當(dāng)放寬賠償義務(wù)主體

《婚姻法》第46條僅規(guī)定無過錯方有權(quán)提出損害賠償，而沒有明確規(guī)定可以向誰提出賠償請求，即未限制賠償義務(wù)主體的范圍。《解釋（一）》第29條把承擔(dān)賠償責(zé)任的主體限定為無過錯方的配偶，而排斥了婚姻當(dāng)事人以外的、破壞合法婚姻關(guān)系的第三者。有人認(rèn)為，現(xiàn)實中因第三者而引起婚姻家庭關(guān)系破裂的事例大量存在，把第三者排除在義務(wù)主體范圍之外的立法脫離了我國的現(xiàn)實情況，受害者若不能依法追究對他人家庭破裂有過錯的第三者的責(zé)任，有失法律的公平和正義。在離婚損害賠償?shù)那樾蜗拢谌呔烤箲?yīng)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任呢？楊立新教授認(rèn)為"：在重婚和與他人同居的侵害配偶權(quán)的損害賠償關(guān)系中，是完全可以向重婚和同居的對方請求損害賠償?shù)模驗樗麄兪沁@一侵權(quán)行為的共同加害人，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，有責(zé)任賠償受害人的損失。"   另一種觀點認(rèn)為，婚姻是以感情為基礎(chǔ)的，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權(quán)，由此導(dǎo)致離婚的，第三者不負賠償責(zé)任，承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，只能是實施法定違法行為并導(dǎo)致離婚的過錯配偶。因此，第三者的問題由道德來調(diào)整是較為現(xiàn)實的選擇。  

筆者認(rèn)為，關(guān)于第三者的問題比較復(fù)雜，不應(yīng)一概而論，應(yīng)該區(qū)別對待。在離婚損害賠償中，若第三者是受欺騙或蒙蔽而并不知道他人婚姻關(guān)系的存在的情況下，介入他人婚姻關(guān)系并導(dǎo)致婚姻破裂的，那么就不存在主觀上的過錯，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，若第三者明知他人已有合法婚姻，卻還放任自己的行為，甚至主動破壞他人婚姻家庭，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。因為，第一，這體現(xiàn)了一種立法的價值取向。離婚損害賠償制度的建立，是為了穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系，懲罰過錯方，保護弱者。如果法律對第三者的重大過錯視而不見，僅僅對離婚過錯方懲罰，尚不足以達到立法目的。第二，從侵權(quán)損害賠償?shù)慕嵌葋砜紤]，對于明知對方有配偶，卻仍與之保持不正當(dāng)?shù)年P(guān)系，主觀上故意妨害他人的婚姻家庭關(guān)系，客觀上破壞了他人的婚姻家庭的第三者，具備共同侵權(quán)的要件，應(yīng)作為共同侵權(quán)行為人來對待。第三，對第三者追究責(zé)任在我國其實已有立法的先例,我國《刑法》第25條規(guī)定了重婚罪,根據(jù)《刑法》規(guī)定,明知對方有配偶而與其結(jié)婚的第三者也會成為重婚罪的主體,對這樣的第三者《刑法》同樣追究其刑事責(zé)任,那么相應(yīng)的在民事立法上,也應(yīng)對這些有過錯的第三者追究其民事責(zé)任的條款。此外，國外一些國家和我國港臺地區(qū)的立法中也有涉及到第三者的責(zé)任問題,在美國,承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體不僅包括配偶一方,還包括第三人；我國香港地區(qū)的婚姻法令也明確規(guī)定,以妻或夫通奸為由申請離婚的配偶,有向第三者通奸方要求賠償?shù)臋?quán)利；臺灣地區(qū)也規(guī)定可以向破壞他人婚姻關(guān)系的有過錯的第三人請求賠償。國外和港臺地區(qū)的立法是值得我們借鑒的。所以筆者認(rèn)為第三者在明知的情形下應(yīng)作為離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。

（四）、擴大損害賠償范圍

按照我國《婚姻法》規(guī)定,離婚損害賠償?shù)那疤崾菍Ψ接蟹ǘㄟ^錯,而在現(xiàn)實生活中導(dǎo)致離婚的原因太復(fù)雜,遠非法定過錯所能涵蓋的。這意味著《婚姻法》第46條僅以例示方式提及的四種過錯,范圍比較窄,且沒有兜底條款,不利于靈活地保護公民的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為,此條法律規(guī)定應(yīng)采取概括性規(guī)定和具體列舉相結(jié)合的方法使離婚損害賠償?shù)姆秶茖W(xué)、更寬泛。例如增加以下條款：  

1．長期通奸的。從危害程度來看,長期通奸與他人同居并無較大的區(qū)別。盡管通奸行為通常是秘密進行的,但這并不妨礙法律因其對正常婚姻關(guān)系的嚴(yán)重破壞而加以調(diào)整。有配偶的一方與婚外第三人通奸時間較長的,尤其是"通奸生子",違反了夫妻的忠實義務(wù),也會破壞夫妻感情,導(dǎo)致婚姻死亡、家庭解體,具有較大的危害性。如果可以認(rèn)定配偶一方的通奸行為給另一方造成了損害,且實施通奸行為的配偶一方主觀上有過錯,那么它就具備了離婚損害賠償?shù)娜繕?gòu)成要件,無過錯方有權(quán)請求離婚損害賠償。

2．一方嫖娼、賣淫的。嫖娼和賣淫行為是敗壞社會風(fēng)氣的不道德行為。如果配偶一方有嫖娼或賣淫行為,會嚴(yán)重侵害其配偶的名譽權(quán),從而使配偶在精神上遭受重大創(chuàng)傷,由此導(dǎo)致夫妻離婚的,無過錯方配偶可請求離婚損害賠償。

3．一方故意隱瞞精神病史和生理缺陷,婚后經(jīng)醫(yī)治不愈的。夫妻有忠實義務(wù),一方隱瞞精神病史和生理缺陷的已違背了忠實義務(wù),給配偶造成了精神傷害。

4．婚前一方有病,婚后傳染給對方的,或者由于配偶一方婚外性行為導(dǎo)致性病傳染并嚴(yán)重損害配偶身體健康的。這既構(gòu)成了過錯方主觀上的故意隱瞞或欺騙,也侵犯了配偶的身體健康權(quán),給其造成了精神上的巨大痛苦,引起婚姻破裂,理應(yīng)獲得損害賠償。

5．因一方故意犯罪被判處長期徒刑導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的。婚姻關(guān)系的內(nèi)在義務(wù)是配偶雙方共同生活和居住、共同承擔(dān)家庭的責(zé)任和義務(wù),如果一方因犯罪被判處長期徒刑,必然會使另一方喪失共同生活和居住的權(quán)利,過多地承擔(dān)家庭責(zé)任和義務(wù),導(dǎo)致家庭關(guān)系的失衡、婚姻關(guān)系破裂,給配偶的生活造成困難,精神造成傷害。

   6．其他導(dǎo)致離婚、影響惡劣的重大情形。設(shè)置此兜底條款，將那些不屬于法定情形、又確實給他方造成嚴(yán)重傷害的重大過錯行為涵蓋進來，由法官行使自由裁量權(quán)決定是否給予賠償。

（五）、合理分配舉證責(zé)任及適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，民事訴訟的舉證原則是"誰主張，誰舉證"，這對一般的民事訴訟當(dāng)事人來說是公平的，但是離婚損害賠償訴訟中的當(dāng)事人的舉證卻非常困難，通奸、有配偶者與他人同居等過錯行為具有很大的隱蔽性，就目前的法律規(guī)定而言，要利用合法的手段來獲得證據(jù)是非常困難的。

有人曾在河北省石家莊市長安區(qū)法院進行過調(diào)查，自2001年5月至2005年6月,該院共受理離婚案件1932件，其中因婚外同居而判決損害賠償?shù)陌讣?shù)為零。難道是現(xiàn)實生活中不存在這樣的現(xiàn)象嗎？可我們看到的現(xiàn)實是所有經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)都或多或少地存在著包二奶、養(yǎng)二爺?shù)幕橥馔蝇F(xiàn)象。可為什么在離婚訴訟中卻幾乎沒有這一類的侵權(quán)損害賠償呢？究其原因，主要還是因為舉證不能。因為這種同居大多數(shù)情況下是采取秘密的方式進行的，無過錯方無法了解真相，更難以取得證據(jù)。即使無過錯方配偶采取跟蹤、拍照、捉奸等方式取得了一定的證據(jù)和線索，也因其證據(jù)的取得方式不具備合法性難以被法官認(rèn)定和采納。

家庭暴力案件發(fā)案率也非常高，但最終被法院認(rèn)定的也是極少數(shù)。調(diào)查表明，山西省由家庭暴力引發(fā)的離婚案件占到了離婚案件的30%左右，并且呈逐年上升趨勢。晉城市法院當(dāng)事人訴請認(rèn)定婚姻家庭暴力過錯與最終認(rèn)定的案件比例為80：1。家庭暴力同樣具有隱蔽性,家庭暴力大多發(fā)生在家庭內(nèi)部，外人并不清楚。有些案件即使是有人知道事實真相，受中國的傳統(tǒng)觀念的影響，也很少有人愿意出庭作證。再加上當(dāng)事人自身法律意識淡薄，缺乏證據(jù)觀念，以致在提起訴訟后，因無法向法庭提供有效的證據(jù)而敗訴。如家庭暴力的受害者在遭到暴力行為后，沒有報案，也沒有到醫(yī)院診斷，開具診斷證明，等到提起訴訟時，往往拿不出證據(jù)。  

按一般的舉證原則，由于難以收集到充分確鑿的證據(jù)，負有舉證責(zé)任的無過錯一方就要承擔(dān)舉證不能的不利后果，這樣的要求對于無過錯方配偶是很苛刻的，這并不利于保護離婚案件中受損害一方的利益，也不符合我國離婚損害賠償制度的立法精神。針對這種情況，筆者認(rèn)為應(yīng)對當(dāng)前的舉證責(zé)任進行改革，首先，在特定情況下對舉證責(zé)任的分配上實行過錯推定原則，即實行舉證責(zé)任倒置。在特定情況下，當(dāng)無過錯方收集的證據(jù)表明對方有過錯，但尚不充分，可以考慮舉證責(zé)任倒置，即將舉證責(zé)任分配給加害人一方，如果其不能提出充分確鑿的證據(jù)證明自己沒有重大過錯行為，就要承擔(dān)因此產(chǎn)生的不利后果。其次，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定，在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人的舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。賦予法院確定舉證責(zé)任的自由裁量權(quán)，以保護弱勢群體合法利益。這樣盡可能避免受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾危彩闺x婚損害賠償制度所確立的立法價值真正得以實現(xiàn)。

此外針對離婚損害賠償訴訟還應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)。所謂證明標(biāo)準(zhǔn),是指在訴訟中認(rèn)定案件事實所應(yīng)達到的證明程度，是法官判斷待證事實是否成立的基準(zhǔn)。高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)是指法官基于蓋然性認(rèn)定案件事實時，應(yīng)當(dāng)能夠從證據(jù)中獲得事實極有可能如此的心證，法官雖然還不能夠完全排除其他可能性，但已經(jīng)能夠得出待證事實十之八九是如此的結(jié)論。較高蓋然性標(biāo)準(zhǔn)是指證明達到了待證事實可能如此的程度，如果法官從證據(jù)中獲得的心證為待證事實有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，該心證就滿足了較高蓋然性的要求。我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定："雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。"這條規(guī)定實際上就是確定了民事訴訟高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。然而，在民事訴訟法中高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)只能適用于民事訴訟中的一般情形，少數(shù)取證特別困難的案件應(yīng)當(dāng)實行較高蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，以適當(dāng)降低其證據(jù)要求，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，而離婚損害賠償案件就屬于取證特別困難的案件，應(yīng)適用較高蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。即在離婚過錯損害賠償訴訟中，只要無過錯方提供的證據(jù)達到了較高程度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，法院就應(yīng)予以認(rèn)定，從而支持無過錯方的訴訟請求，使無過錯方得到賠償。   

四、結(jié)束語

離婚損害賠償制度的確立，標(biāo)志著我國在完善婚姻家庭制度方面邁上了一個新的臺階。但從具體的司法實踐中我們看到了該制度仍然存在著諸多缺陷，我們需要在借鑒國外婚姻制度優(yōu)點的同時，不斷在離婚損害賠償制度的請求權(quán)主體、賠償義務(wù)主體、舉證責(zé)任等方面加以完善，為構(gòu)建和諧婚姻提供法制上的保障。

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