離婚協(xié)議是登記離婚的前提，當事人登記離婚，必須向民政部門提交就離婚及財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等事項達成的協(xié)議。當事人達成離婚協(xié)議后，如一方反悔，拒絕辦理離婚登記，另一方要離婚，只能通過訴訟途徑。此類訴訟中，當事人曾經(jīng)達成的離婚協(xié)議稱為訴前離婚協(xié)議。訴前離婚協(xié)議的性質(zhì)及效力問題，往往成為案件爭議的焦點，"同案不同判"的現(xiàn)象時有發(fā)生，例如以下兩個案例。

案例一，劉某(男)與田某(女)系夫妻，劉某向法院提起離婚訴訟，并請求依法分割財產(chǎn)。田某同意離婚，但請求按雙方簽訂的離婚協(xié)議分割財產(chǎn)。法院認為，離婚協(xié)議雖系雙方自愿簽訂，但當事人并未依該協(xié)議登記離婚，原約定歸一方所有的財產(chǎn)現(xiàn)仍應按雙方共有財產(chǎn)分割。

案例二，李某( 男) 與畢某( 女) 系夫妻，雙方達成離婚協(xié)議，約定離婚后房屋歸李某所有，李某補償畢某26萬元，但雙方?jīng)]有辦理離婚登記。畢某向法院提起離婚訴訟，并請求按離婚協(xié)議分割財產(chǎn)。李某認為協(xié)議未經(jīng)民政部門確認，無法律效力，且對自己顯失公平。法院判決雙方離婚，按協(xié)議分割財產(chǎn)。

關(guān)于離婚協(xié)議的效力，我國《婚姻法》并未作出明文規(guī)定，但是司法解釋則有所涉及，例如最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋 (二)》(以下簡稱《解釋二》)第八條第一款和第二款的規(guī)定。第一款規(guī)定了兩類協(xié)議：1、離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的協(xié)議；2、因離婚就財產(chǎn)分割達成的協(xié)議。后者達成于離婚之時，應視為與離婚登記同時完成、同時生效，因此對男女雙方之"法律約束力"，只能指離婚后的效力。前者達成于離婚登記之前，究竟于登記前生效，還是登記后生效，法無明文規(guī)定。但是，如果結(jié)合第二款來看，可以推斷，這一協(xié)議對男女雙方之"法律約束力"也是指離婚后的效力。因為，第二款的適用范圍是"履行上述財產(chǎn)分割協(xié)議"。而依約分割財產(chǎn)是離婚后的事情。

最高人民法院的相關(guān)釋義也明確了這一點。釋義指出：1、適用本條司法解釋的前提條件是當事人在婚姻登記機關(guān)協(xié)議離婚，并就財產(chǎn)分割問題達成了協(xié)議; 2、明確規(guī)定在當事人向婚姻登記機關(guān)提交的離婚協(xié)議中有關(guān)財產(chǎn)分割問題的條款及作為離婚協(xié)議組成部分或附件的財產(chǎn)分割協(xié)議，對離婚的雙方當事人都具有法律約束力;3、離婚后一年內(nèi)，男女雙方因履行上述協(xié)議發(fā)生糾紛向人民法院起訴的，人民法院應當作為民事案件受理。可見，現(xiàn)有司法解釋也并未涉及訴前離婚協(xié)議的效力問題。

然而，司法實務中對訴前離婚協(xié)議效力的爭議時有發(fā)生。由于缺少明確的法律依據(jù)，部分省市法院以《審判業(yè)務指導意見》的形式作出規(guī)定，主要有兩種意見。一是主張離婚登記前，離婚協(xié)議有約束力，除非協(xié)議本身欠缺生效條件。如深圳市中級人民法院的"指導意見"規(guī)定:"當事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間為離婚而達成離婚協(xié)議或財產(chǎn)分割協(xié)議后，一方反悔而不同意辦理離婚登記，另一方起訴請求離婚并請求按照離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款或者財產(chǎn)分割協(xié)議處理夫妻共同財產(chǎn)問題的，人民法院原則上應予支持，但協(xié)議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者該協(xié)議所列財產(chǎn)不存在而客觀上不能履行的除外。財產(chǎn)分割條款或協(xié)議未涉及的夫妻共同財產(chǎn)，人民法院可另行依法判決。"二是主張離婚登記前，離婚協(xié)議無約束力。如上海市高級人民法院的"指導意見"規(guī)定: "夫妻共同生活期間或者分居期間達成的財產(chǎn)分割協(xié)議，當事人無證據(jù)證明其具有無效或可撤銷、可變更的法定情形，或協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，應認定協(xié)議對雙方有拘束力。如果財產(chǎn)分割協(xié)議以離婚為前提條件，而雙方未離婚的，應允許當事人反悔。"審判機關(guān)的"指導意見"截然相反，"同案不同判"現(xiàn)象自然難以避免。

對離婚協(xié)議效力認識的分歧，源于對離婚協(xié)議性質(zhì)認識的分歧。

關(guān)于離婚協(xié)議的性質(zhì)，學界主要有兩種觀點:

1、認為訴前離婚協(xié)議雖然包括身份關(guān)系的解除以及財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等多方面內(nèi)容，但實質(zhì)上只是一個涉及人身關(guān)系的行為，該行為以登記為生效條件，未經(jīng)離婚登記的訴前離婚協(xié)議不具有拘束力;

2、認為訴前離婚協(xié)議的性質(zhì)是一種混合合同，關(guān)于自愿離婚和子女撫養(yǎng)的內(nèi)容屬于人身關(guān)系的性質(zhì)，而財產(chǎn)及債務處理屬于財產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)。離婚協(xié)議中的自愿離婚條款自取得《離婚證》之日起生效，而關(guān)于子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)分割的條款則在當事人意思表示一致時即行生效，不以婚姻登記機關(guān)辦理相應手續(xù)，或者婚姻登記機關(guān)頒發(fā)《離婚證》為生效要件。上述觀點都認為離婚協(xié)議中解除婚姻關(guān)系的約定不具有拘束力，夫妻一方不能依據(jù)離婚協(xié)議要求對方履行離婚登記手續(xù)或訴請法院根據(jù)協(xié)議判決準予離婚，但對離婚協(xié)議中財產(chǎn)分割條款的效力則有不同看法。

筆者認為，離婚協(xié)議從性質(zhì)上分析，是一種民事法律行為，應當適用民事法律行為的基本理論。但與一般的財產(chǎn)協(xié)議不同，它是親屬法中的行為，對其效力的分析必須立足于身份法律行為的特殊性。對訴前離婚協(xié)議性質(zhì)和效力的認定應明確以下三點。

1、離婚協(xié)議的內(nèi)容具有復合性，是數(shù)個法律行為的混合。

一般情況下，夫妻離婚協(xié)議主要包括兩部分的內(nèi)容: 一是解除夫妻關(guān)系的內(nèi)容; 二是分割夫妻共同財產(chǎn)的內(nèi)容。部分協(xié)議還會包括夫妻之間的財產(chǎn)補償、損害賠償?shù)确矫娴膬?nèi)容以及未成年子女撫養(yǎng)方面的內(nèi)容。但該協(xié)議究竟應該視為一個法律行為還是數(shù)個法律行為，應根據(jù)法律行為的基本理論判斷。法律行為以意思表示為要素，離婚協(xié)議是一個行為還是數(shù)個行為的混合，應依據(jù)其包含的效果意思是一個還是數(shù)個進行判斷。離婚協(xié)議中包含的效果意思分別有解除夫妻關(guān)系、分割夫妻財產(chǎn)、確定子女撫養(yǎng)歸屬及撫養(yǎng)費負擔等等，這些效果意思分別產(chǎn)生不同的法律后果。據(jù)此，將離婚協(xié)議視為數(shù)個行為的混合應該更為恰當。訴前離婚協(xié)議與已經(jīng)登記生效的離婚協(xié)議在內(nèi)容方面并無區(qū)別，《解釋二》第八條和第九條的規(guī)定實際上已經(jīng)將離婚協(xié)議中的身份關(guān)系部分與財產(chǎn)關(guān)系部分加以區(qū)分，明確已經(jīng)登記的離婚協(xié)議中關(guān)于夫妻身份解除的約定不能變動，而財產(chǎn)部分則可能被撤銷或被認定為無效，這也說明離婚協(xié)議并不是一個行為，而是數(shù)個行為。

2、離婚協(xié)議中的數(shù)個行為均為身份法律行為，它們在效力上具有關(guān)聯(lián)性。

身份法律行為是指以身份以及身份引起的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅為目的的法律行為，包括形成行為和附隨行為兩類。所謂形成行為是指直接以一定親屬身份的發(fā)生、變更或消滅為目的的法律行為，如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)等行為。所謂附隨行為是指以形成的行為為前提，附隨此等行為而為的法律行為，如有關(guān)夫妻財產(chǎn)制的約定、離婚時有關(guān)子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割的協(xié)議等。離婚協(xié)議中既有形成的身份法律行為，即解除夫妻關(guān)系的協(xié)議，也有附隨的身份法律行為，即關(guān)于子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割的協(xié)議。認為訴前離婚協(xié)議包括人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系兩方面，其中人身關(guān)系的變動適用婚姻法，而財產(chǎn)部分應當直接適用合同法的觀點，忽略了身份法律行為的特殊性。在法律適用方面，身份法律行為應當適用民事法律行為的一般理論，如主體適格、意思表示真實、內(nèi)容合法等有效條件，但不能認為其中的附隨行為可以當然地適用合同法的規(guī)定。離婚時的財產(chǎn)分割協(xié)議雖然以財產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容，但其在效力上具有特殊性，即附隨于形成行為的效力。以離婚協(xié)議中的財產(chǎn)分割協(xié)議為例，即使其符合了民事法律行為的一般生效要件，但如果"離婚"這一形成行為不生效，財產(chǎn)分割協(xié)議也不能生效。從這一效力規(guī)則來看，形成行為和附隨行為的效力關(guān)系，與主、從法律行為的效力關(guān)系非常類似。

3、離婚協(xié)議中形成行為和附隨行為的生效條件并不一致。

形成的身份法律行為涉及身份關(guān)系的穩(wěn)定，公示和透明對于當事人和社會都具有重要意義，因此除需符合民事法律行為一般生效要件外，還需具備特別生效條件--登記，即具有要式性。基于人身自由原則，當事人關(guān)于身份變動的意思表示，在未履行法定程序之前不具有任何拘束力，也就是說，應允許當事人反悔。當事人一方不能依據(jù)已經(jīng)達成的離婚協(xié)議要求對方辦理離婚登記手續(xù)。因此，離婚協(xié)議中的離婚行為(形成行為)，未經(jīng)登記不發(fā)生效力。離婚協(xié)議中的附隨行為以財產(chǎn)變動為內(nèi)容，屬于非要式行為，只需具備一般法律行為的生效條件。但是，由于附隨行為以形成行為的生效為前提，所以，即使附隨行為具備了一般生效條件，在形成行為未生效之前不生效，也不具有拘束力。當事人在辦理離婚登記之前，對已達成的財產(chǎn)分割或子女撫養(yǎng)協(xié)議也可以反悔。如當事人一方因此改為采用訴訟離婚途徑，則只能適用訴訟離婚的一般規(guī)則，是否準予離婚、財產(chǎn)如何分割、子女撫養(yǎng)歸屬確定等，均需適用《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定。事先達成的離婚協(xié)議因為不生效，不能成為當事人訴請履行的依據(jù)。不過，訴前離婚協(xié)議在訴訟離婚中具有一定的證據(jù)效力，對當事人的感情狀況及財產(chǎn)狀況等有一定的證明效力。

需要說明的是，附隨行為不同于附條件的法律行為。有觀點認為，離婚協(xié)議中的財產(chǎn)約定是附條件民事法律行為，以"離婚"為財產(chǎn)分割協(xié)議生效的延緩條件，此處之"離婚"包括協(xié)議離婚和判決離婚。這一觀點值得商榷。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議雖然以離婚為生效條件，但并不是附延緩條件的法律行為。二者的差異在于，附延緩條件的法律行為在條件未成就之前雖然不生效，但是具有拘束力，當事人不能任意解除，也不能惡意促使條件成就或阻止條件成就; 附隨行為即使符合法律行為的有效條件，但在形成行為生效之前并無拘束力，當事人可以反悔。將離婚協(xié)議中的財產(chǎn)分割協(xié)議視為附條件法律行為，混淆了附隨身份行為與一般財產(chǎn)行為。

綜上所述，訴前離婚協(xié)議是一個復合協(xié)議，既包括解除婚姻關(guān)系的形成行為，也包括對夫妻財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)的附隨行為。附隨行為的效力附隨于形成行為，形成行為不生效，附隨行為亦不生效。形成行為為要式行為，以登記為生效條件，故未履行登記手續(xù)的離婚協(xié)議不生效，附隨于離婚行為的財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)協(xié)議也不生效。由此來看，前述案例二的判決欠缺法理依據(jù)。