【摘要】 期待可能性是大陸法系重要的刑法理論之一，發源于1897年德國帝國法院第四刑事部對所謂“癖馬案”的判決。所謂期待可能性，是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。期待可能性的理論認為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對行為人的行為進行非難，因而就不存在刑法上的責任。期待可能性對人性弱點的關注，使其在大陸法系國家具有廣泛的影響力，但自其誕生之日起，也并不乏質疑與爭議。本文現就期待可能性的幾個基本問題進行探討。

【關鍵詞】期待可能性 體系地位 判斷標準 認識錯誤

一、期待可能性的地位

期待可能性的問題被認為屬于責任論的領域，刑法界對此已達成共識。但期待可能性在責任論中處于什么地位，在學說上存在不同觀點。

（一）故意、過失的構成要素說

該說認為，故意、過失是責任形式，故意責任、過失責任共同包含非難可能性的要素，欠缺期待可能性時，阻卻故意責任、過失責任。學者Freudenthal、E.Schmidt、小野清一郎、瀧川幸辰、團藤重光、板倉宏等贊成此說。如板倉宏認為：“期待可能性不僅是責任的有無，也是確定程度的要素。在考慮期待可能性是否存在，它存在的程度如何的同時，必須考慮作為積極的責任要素。從而期待可能性應當認為是故意責任、過失責任的積極的要素。畢竟沒有期待可能性時，作為構成要件要素的故意、過失雖然存在，但能阻卻故意責任、過失責任。” 瀧川幸辰也在著述中指出：“附帶情況的正常性是責任要素，不過這個第三責任要素，在理論上是不獨立存在著，而是與第二責任要素（認識或認識可能性）相結合構成故意或過失，之所以把附帶情況稱為第三要素，簡而言之，是為了說明的方便。”

該說受到學界批判。主要反對意見認為，期待可能性是一種客觀的責任要素，有無期待可能性，只能根據客觀事實進行判斷，與行為人的主觀內容沒有直接關系。而責任故意與責任過失是一種主觀的責任要素，二者應當加以區分。

（二）與責任能力、故意或過失并列的第三責任要素說

該說認為作為客觀的責任要素的適法行為的期待可能性，與作為主觀的責任要素的故意、過失區別開來，是與從來的責任要素并列的積極的要素。學者Frank、Goldschmidt、福田平、大塚仁等持此說。如大塚仁在著述中指出：“關于責任論中賦予適法行為的期待可能性以怎樣的體系地位，學說并不一致，當初的立場是認為，與責任能力及故意?過失并列，期待可能性是第三個責任要素，其后更一般的見解是認為，在理論上可以把期待可能性包括在故意?過失的概念中。前說是想把故意?過失的內容僅僅理解為心理性東西的心理責任論的見解進行修正，使重新作為規范性責任要素來認識的期待可能性與從來的責任要素并列；后說則把故意?過失都理解為責任的種類?形式，認為它們是對行為人進行非難的類型，所以，認為規范的要素也當然應該被包含其中。后說雖然企圖使理論更為徹底，但是，可以說前說使理解更為容易。而且，作為客觀的責任要素的適法行為的期待可能性這種觀念，與屬于主觀的責任要素的責任故意?責任過失相區別，對其本身進行獨立的處理也符合邏輯。”

但該說同樣遭受質疑，即如果認為期待可能性是第三個責任要素，則公訴機關對每一個案件都必須積極證明存在期待可能性，這是不合理的，而且事實上也并非如此。

（三）阻卻責任事由說

該說認為期待可能性的不存在是阻卻責任事由，是例外妨礙犯罪成立的情況。日本學者佐伯千仞、平野龍一、中山研一等持此說。佐伯千仞認為：“責任能力和故意、過失這種過去被認為是責任要素的東西，與期待可能性的要素在邏輯上絕不是單純并列于同一平面上的，兩者毋寧是處在前提和從前提引出的結論的關系上。法律允許進行‘相應的推定’，即行為人既然是責任能力者，具有故意或者過失，那么就可以說能夠期待他，實施合法行為（即他是有責的）。也就是說，責任能力和故意或過失合在一起構成一個責任的原則型，這個原則型的充足就相應地推定期待可能性的存在。然而，這到底只是相應的推定，如果存在例外的特殊情況，就自然可以打破這種推定。”

大塚仁對該說提出兩點質疑：“把期待不可能性視為消極的責任要素，這在思考經濟上是應予注目的，但是，把責任故意?責任過失理解為責任的積極要素時，把存在期待可能性也解釋為責任的積極要素才為妥當。而且，既然期待可能性不只是在責任的存否一面而且在決定責任的輕重程度上也發揮著重要作用，把它僅僅視為消極的責任要素，就不妥當。”

事實上，第二種觀點與第三種觀點并無實質的對立，僅僅是判斷方法上的差異，責任要素與責任阻卻事由是一個問題的兩個方面。一方面，要對一個人實施符合構成要件的違法行為進行非難，就要求行為人具有實施其他行為的期待可能性。在此意義上說，期待可能性是責任要素。另一方面，由于一般人通常都具有合法行為的期待可能性，所以在認定犯罪時，并不需要公訴機關舉證證明行為人具有期待可行性。然而，如果在特殊案件中，行為人的確沒有期待可能性，就阻卻責任。所以，從前一方面說，期待可能性是責任的積極要素；從后一方面說，缺乏期待可能性就是責任阻卻事由。

至于大塚仁提出的兩點質疑，首先，大塚仁所稱責任故意與責任過失，討論的實際上是違法性認識問題，但即使是在日本，通說也是將違法性認識錯誤作為責任阻卻事由，因此，在與違法性認識相對應的意義上，期待可能性也是可以作為責任阻卻事由的。再者，期待可能性在定罪時作為責任要素，以例外的形式出現，是一種責任阻卻事由，這并不排除在量刑時，期待可能性程度較小，還可以作為刑罰減輕事由。因此，將期待可能性作為責任要素與將缺乏期待可能性作為責任阻卻事由看作一個問題的兩個方面，可以合理地解答二者之間的爭論所涉及的問題。

二、期待可能性的法律性質

缺乏期待可能性究竟是屬于一般的超法規的責任阻卻事由，還是只限于法律規定的責任阻卻事由，德日的觀點并不相同。

根據德國通說，缺乏期待可能性只限于法律規定的責任阻卻事由，而不是一般的超法規的責任阻卻事由。在帝國法院首先標明“根據現行法，行為人在故意犯罪情況下，法律規定之外的免責事由，不得予以承認”的立場后，在學術界貫徹了這樣一種認識，即刑法在責任領域需要標準，這些標準雖然應當包含對意志形成的評價，但必須被形式化，并從法律上加以規定。不可期待性這一超法規的免責事由，無論是從主觀上還是從客觀上加以理解，均會削弱刑法的一般預防效果，以至于導致法適用的不平等現象，因為所謂的“不可期待性”，并不是可適用的標準。此外，免責事由根據法律明確的體系表明了例外規定，這些例外規定不能被擴大適用。甚至在困難的生活狀況下，即使要求當事人作出巨大犧牲，社會共同體也必須要求服從法律。

日本的通說則認為，缺乏期待可能性是一般的超法規的責任阻卻事由。其理由是，既然在實定法的背后，存在期待可能性的思想，那么，在缺乏期待可能性時，應解釋為阻卻責任。如果只將期待可能性理論作為刑法規定的責任阻卻事由的解釋原理，就不能充分發揮這一理論的作用。但在日本最高裁判所的判例中，并未見到以缺乏期待可能性為由宣告無罪的判例。

可見，德國刑法理論否認將缺乏期待可能性作為超法規的責任阻卻事由，日本雖然承認其為超法規的責任阻卻事由，但實務中卻鮮有直接以缺乏期待可能性為由而宣告無罪。究其原因，德日因為刑法立法的完善，缺乏期待可能性的情形基本上已類型化在刑法規定中。但我國立法并非如此詳盡，很多在古代中國、舊中國已經法定化的缺乏期待可能性的情形，以及當今德國、日本等國刑法已經法定化的缺乏期待可能性的情形，并未作為責任阻卻事由規定在我國刑法中，如親親得相首匿原則在德日、舊中國刑法中均有體現，因此我國有必要承認將缺乏期待可能性作為超法規的責任阻卻事由。

三、期待可能性的判斷標準

關于期待可能性的判斷標準，歷來是一個存在爭議的問題，通常認為有如下三種學說：

（一）行為人標準說

該說認為以行為人本人的能力為標準，在該具體的行為情況之下，能夠決定期待其他適法行為是否可能。學者Freudenthal、Heinitz、團藤重光、大塚仁等持此說。“期待可能性的理論，其意向本來在于對行為人人性的脆弱給予法的救助，判斷其存在否的標準也自然必須從行為人自身的立場去尋找”。

但反對者對該說提出批判，首先，該說使刑事司法不適當的弱化；再者，造成極端的個別化，違反法的劃一性要求；最后，該說不能說明確信犯的責任，因為確信犯大多認為自己的行為正當。

（二）平均人標準說

該說認為通常人、平均人處于行為當時的行為人的地位，該通常人、平均人是否有實施適法行為的可能性。學者Goldschmidt、E.Schmidt、小野清一郎、西原春夫、川端博等持此說。如川端博鑒于學界對行為人標準說的批判，其在著述中說：“因為法律以平均人所要求準則之違反為有責任而予以非難，故平均標準人說乃妥當之見解。”

但該說沒有顧及存在對平均人能夠期待而對行為人不能期待的情形，不符合期待可能性理論的本意，且平均人的判斷標準過于類型化，難以掌握。因此該說同樣受到學界批判。

（三）國家標準說

該說認為行為人的期待可能性的有無，不是以被期待的方面，是以期待方面的國家或法律秩序為標準，因此應當根據國家或法律期待什么、期待怎樣的程度來決定。學者Wolf、佐伯千仞等支持此說。如佐伯千仞認為，期待可能性的標準，以國家的基本的法理念作為指導理念，導致行為人在此基礎上采取行動的“行為情況的類型來把握”。結果雖然這只有指望洞察社會生活現實的法官的判斷，但此際各個法官判斷不是根據其個人的見地，必須注意是被法律內在的指導理念所拘束……拘束這樣的法官的判斷的最后標準，這里結果該是回到歷史的現實的國家的基本構造或理念。

對于該說，學者提出更為尖銳的批評。期待可能性的理論所考慮的本就是對不能適應國家的期待的行為人在法上怎樣處理的問題，國家標準是實際上并未提供判斷期待可能性的實質標準。

以上三種學說雖均遭受質疑，但行為人標準說更為妥當。行為人標準說并不是無條件地肯定行為人的主觀立場，須客觀地評價行為人的能力，在行為人具有低于平均人的能力時，也應在其能力的最大限度內予以評價，因此，根據行為人標準說，適法行為期待不可能的場合極為稀少，不會導致刑事司法的弱化。另外，既然責任的判斷與違法性的判斷是實質的、非類型化的，那么期待可能性的判斷的個別化也是沒有問題的，這也是期待可能性理論的本意，只有站在行為人的立場，才能糾正刑法的僵硬性，使歸責更合乎情理。最后，確信犯的場合，行為人的思想或世界觀成為動機促使犯罪，因此，在具體情況下，應當說是有適法行為的期待可能性的。

四、期待可能性的認識錯誤

期待可能性的認識錯誤分為積極的錯誤與消極的錯誤。

（一）積極的錯誤

所謂積極的錯誤，是指不存在缺乏期待可能性的情況，但行為人誤認為存在。如甲乙二人因海難事故落海，二人爭奪一塊木板，該木板實際上能隨承載二人，甲誤認為只能承受一人，因而奮力將乙推開，致乙淹死。

對于積極的錯誤如何處理，學界并無定論。日本學者川端博曾作過簡要說明，他寫道：“盡管沒有喪失期待可能性的事實卻誤認為其存在的場合，稱為期待可能性的錯誤。圍繞這種錯誤的處理有如下學說：其一主張，因為行為人的主觀的精神狀態與沒有期待可能性的情況完全相同，限于錯誤不可避免時，基于期待可能性的欠缺，應當認為阻卻責任（團藤重光、大塚仁、福田平、西原春夫、內田文昭等）。此際，故意說認為阻卻責任故意，責任說認為阻卻責任本身。另一認為，沒有期待可能性，責任雖然被阻卻，但就錯誤如有過失，另外成立過失犯（佐伯千仞、中山研一等）。”

首先，應當認為期待可能性是與責任能力、故意或過失并列的第三責任要素，而非故意的構成要素，因此認為如果錯誤不可避免，行為人就不存在犯罪故意的觀點是不妥當的。該觀點將期待可能性作為故意的評判因素，而故意或者過失的心理狀態是心理事實，不包括規范評價因素，而期待可能性恰恰就是規范評價問題，二者應加以區別。但值得注意的是，當刑法因為缺乏期待可能性而不處罰，而在構成要件中所規定的是不缺乏期待可能性的場合，積極的錯誤實際上是構成要件的錯誤，阻卻故意的成立。比如行為人誤將他人的犯罪證據而當作自己的證據而毀滅的情形，顯然毀滅自己的犯罪證據因缺乏期待可能性而不構成犯罪，而刑法第307條已經將構成要件表述為“幫助當事人毀滅”證據，則意味著要求行為人認識到自己所毀滅的是他人的證據，若誤將他人的犯罪證據當作自己的犯罪證據而毀滅，則缺乏構成要件的故意，當然不成立犯罪。

再者，如果行為人所處的環境不能期待錯誤的避免，則這種錯誤本身就是一種無期待可能性的情況，自然可以免責。

最后，在錯誤可以避免的情況下，仍應成立故意犯，而非過失犯。如前所述，期待可能性不是故意和過失的評價因素，對于期待可能性事實發生認識錯誤，并不影響行為人的主觀心理，不能阻卻故意的成立，只能作為一個酌定從寬要素考慮。

（二）消極的錯誤

消極的錯誤是指存在缺乏期待可能性的情況，但行為人誤以為不存在。如行為人以為窩藏的是與自己沒有親屬關系的犯罪人，實際上窩藏的是自己出走多年的兒子。

有學者站在純客觀的立場上認為，“既然客觀上存在缺乏期待可能性的事情，理當阻卻責任。另一方面，由于實際上存在缺乏期待可能性的事情，就沒有對行為人進行特殊預防的必要性；又由于這種消極的錯誤極為罕見，因而也缺乏一般預防的必要性，故不能進行非難”。但無論一般預防還是特殊預防，均是對犯罪進行預防，既然窩藏自己的兒子并不構成犯罪，則該行為并非預防的對象，所預防的應該是窩藏沒有親屬關系的犯罪人這一行為，因此窩藏自己的兒子自然沒有特殊預防或一般預防的必要性，但對于窩藏沒有親屬關系的犯罪人，則有必要。該觀點將預防的對象偷換為本來即無罪的行為，并論證該行為無預防的必要，不合邏輯。

正如大多數學者觀點一般，在這種情況下，并不阻卻責任成立。期待可能性理論本來就是基于對人性脆弱的考慮而對行為人作出的一種免責處理。如果行為人行為時根本就沒有意識到自己的不利處境，不是基于保護自己或親屬的正當目的而是出于非法目的而實施侵犯他人利益的行為，說明行為人具有反社會性，對人性的關懷和保護的基礎就不再存在，具備對行為人進行責難的心理和倫理基礎，以期待不可能性作為免責理由就失去了依據。

結論

期待可能性理論作為大陸法系國家重要的刑法理論之一，其在規范責任論中處于核心地位，是我國在刑法改革過程中絕不能忽視的。因此，有必要對期待可能性理論的基本問題進行梳理，以求為我國改革進程打好理論基礎。

本文對于期待可能性理論的四個基本問題進行總結，并提出相應觀點。首先，關于期待可能性所處的體系地位，應該是與責任能力、故意或過失并列的第三責任要素，同時從反面看，無期待可能性則為阻卻責任事由。再者，關于期待可能性的法律性質，無期待可能性應該是一般的超法規的責任阻卻事由。另外，關于期待可能性的判斷標準，以行為人標準說為宜。最后，關于期待可能性的認識錯誤，對于積極的認識錯誤原則上不阻卻故意，在錯誤不可避免時可阻卻責任；對于消極的認識錯誤，不阻卻責任。

參考文獻

[1] 張明楷：《刑法學（第四版）》，法律出版社2011年版。

[2] 馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法總論》，武漢大學出版社2002年版。

[3] 張明楷：《外國刑法綱要（第二版）》，清華大學出版社2007年版。

[4] 趙秉志：《刑罰論叢（第三卷）》，法律出版社1999年版。

[5] [日]川端博：《刑法總論二十五講》，余振華譯，中國政法大學出版社2003年版。

[6] [日]大塚仁：《刑法概說（總論）（第三版）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版。

[7] [德]漢斯?海因里希?耶塞克、托馬斯?魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版。

[8] 游偉、肖晚祥：《“期待可能性”與我國刑法理論的借鑒》，載《政治與法律》，1999年第5期。

[9] 張明楷：《期待可能性理論的梳理》，載《法學研究》，2009年第1期。