【摘 要】共同侵權(quán)行為作為一種特殊的侵權(quán)行為形態(tài),是理論上爭論較大的問題,同時也是審判實踐中在認定和處理上都存有很大分歧的問題.這不僅導致了法律適用的不確定性,也導致了對當事人權(quán)益的司法保護的差異性,通過對共同侵權(quán)行為的歸責進行法理溯源,結(jié)合當前最新的司法解釋,闡明了共同侵權(quán)行為中使加害人承擔連帶責任的法理基礎(chǔ),對共同侵權(quán)行為理論進行了分析。對共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件、責任承擔進行了淺析。

【關(guān)鍵詞】共同侵權(quán)行為；法理基礎(chǔ)；連帶責任；構(gòu)成要件；責任承擔；共同性

引  言

侵害人身和財產(chǎn)的侵權(quán)行為，作為人類社會中最基本的沖突形式，一直是不同歷史階段社會規(guī)范力求控制的對象。作為侵權(quán)行為的一種特殊形式，共同侵權(quán)行為同單獨主體的侵權(quán)行為具有同樣悠久的歷史。然而，在最初的侵權(quán)行為立法中，立法者在制定侵權(quán)行為法律規(guī)范時，一般僅以單獨的侵權(quán)主體作為假設對象，設定相應的行為模式和法律后果（或稱假定、處理和制裁）。在長期的司法實踐中，人們發(fā)現(xiàn)：盡管共同侵權(quán)行為在行為本質(zhì)上與單獨侵權(quán)行為沒有不同，但是，僅套用單獨侵權(quán)行為的法律規(guī)范無法公正、合理地處理日益增加的共同侵權(quán)案件。這種情況隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，社會競爭日趨激烈而更為顯現(xiàn)。為了更好地維護個人的利益和整個社會的秩序，以最大限度地體現(xiàn)侵權(quán)行為法填補損害、預防損害的基本價值，在侵權(quán)行為的立法中，逐漸出現(xiàn)了以法條的形式確立的共同侵權(quán)制度。我國《民法通則》第一百三十條規(guī)定："二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應當承擔連帶責任。"《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》第 148 條規(guī)定："教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應當承擔連帶民事責任。------教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應當承擔主要民事責任。"這是目前為止，我國關(guān)于共同侵權(quán)制度的主要法律淵源，相對于單獨侵權(quán)的法律規(guī)范，有關(guān)共同侵權(quán)制度的規(guī)定較原則，因而審判實踐中對共同侵權(quán)行為的認定及處理相差較大；法學理論中對共同侵權(quán)制度爭鳴較多。

一、共同侵權(quán)行為的立法發(fā)展

共同侵權(quán)行為是侵權(quán)行為的一種類型,區(qū)別于單獨侵權(quán)行為,這是根據(jù)侵權(quán)行為人的人數(shù)對侵權(quán)行為作的分類。共同侵權(quán)行為也稱共同加害行為,它是指兩個或兩個以上的民事主體,基于共同的過錯或行為,侵害他人人身權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利的違法行為。在民法發(fā)展史上,共同侵權(quán)行為是伴隨債的制度發(fā)展起來的,屬于債的產(chǎn)生根據(jù)之一"最早將共同侵權(quán)行為在民法中做完善規(guī)定的是《德國民法典》,該法第830條規(guī)定："(1)數(shù)人因共同實施侵權(quán)行為造成損害的,各人對損害均負責任。不能查明數(shù)關(guān)系人中誰的行為造成損害的,亦同。(2)教唆人和幫助人視為共同行為人。"[1]學者一般認為這是第一個關(guān)于共同侵權(quán)行為的法律規(guī)定。從德國民法典的規(guī)定可以看出,其將共同侵權(quán)行為分為三類:狹義共同侵權(quán)行為,指數(shù)人共同實施不法加害他人合法權(quán)益的行為;準共同侵權(quán)行為即共同危險行為;視為共同侵權(quán)行為,即有教唆人!幫助人參加的共同侵權(quán)行為。德國法的這一規(guī)定,后來被大陸法系國家相繼采用,如《日本民法典》第719條規(guī)定:"(一)因數(shù)人共同實施侵權(quán)行為加害于他人者,各加害人負連帶賠償責任。不知共同行為人中何人為加害人時,亦同。(二)教唆人及幫助人,視為共同行為人。"顯然這個定義

與德國民法典的含義基本相同。此外,瑞士、意大利等大陸法系國家的民法典亦有類似規(guī)定。英美法通過大量的判例也確立了與大陸法系基本相同的侵權(quán)行為的一般規(guī)則,且在英美法系中并未將共同侵權(quán)行為作詳細的劃分,統(tǒng)稱共同侵權(quán)行為,由共同侵權(quán)行為人負連帶賠償責任。我國引入這一理論最早在清末。《大清民律草案》第950條規(guī)定:數(shù)人因共同侵權(quán)行為加害于他人者共負賠償之義務,其不能知孰加害于他人者,亦同"然而,該法未能得以實施。共同侵權(quán)行為制度在我國歷史上得以真正確立是民國時期頒布實施的《民法典》,該法第185條明確規(guī)定:數(shù)人共同不法侵害他人權(quán)利者連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者,亦同。新中國成立后,由于缺乏民法制度的規(guī)定,共同侵權(quán)行為僅存在于理論中,直到1986年頒布通過《民法通則》, 才在其中規(guī)定了共同侵權(quán)行為的一般規(guī)則,該法第130條規(guī)定:"二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的,應當承擔連帶責任。"接著,最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第148條補充規(guī)定了教唆人和幫助人應當承擔共同侵權(quán)的民事責任。然而,以上的規(guī)定還不能解決司法實踐中所出現(xiàn)的共同侵權(quán)問題,因此最高人民法院于2003年12月4日又通過了《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》,對共同侵權(quán)行為及其責任形式作出了較為完善的規(guī)定。該司法解釋第三條規(guī)定:"二人以上共同故意或者共同過失致人損害,或者雖無共同故意!共同過失,但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的,構(gòu)成共同侵權(quán),應當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。二人以上沒有共同故意或者共同過失,但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的,應當根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。"第四條規(guī)定:"二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果,不能確定實際侵害行為人的,應當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的,不承擔賠償責任。"至此,我國對共同侵權(quán)行為及其責任承擔的立法基本完善起來。

二、共同侵權(quán)行為的本質(zhì)及其構(gòu)成要件

共同侵權(quán)行為作為二人以上的侵權(quán)行為,要比單獨侵權(quán)行為復雜得多,其復雜性主要表現(xiàn)在共同侵權(quán)行為中的"共同"上,亦即共同侵權(quán)行為的本質(zhì)問題。對此,理論界一直有不同的認識。如何確定共同侵權(quán)的法理基礎(chǔ)不僅僅是一個純理論的問題,而應是一個基于實務的考量所作出的法律技術(shù)和法律政策的選擇。法律政策指形成侵權(quán)行為規(guī)則所應考慮的因素,包括法院負擔法益平衡、社會經(jīng)濟發(fā)展,民事責任體系的內(nèi)在平衡及保險制度等。所謂的法律技術(shù),指為達到一定政策目的而限制或擴張侵權(quán)責任而采的手段。[2]

對共同侵權(quán)的本質(zhì)歸結(jié)起來,主要存在三種學說：

一是主觀說。該說認為,共同侵權(quán)行為的本質(zhì)在于行為人的主觀過錯的共同性。因?qū)π袨槿说闹饔^過錯的理解不同,主觀說又有意思聯(lián)絡說和共同過錯說"意思聯(lián)絡說是早期的一種學說,該說認為共同行為人之間必須有共同的故意,才能構(gòu)成共同侵權(quán)行為"當然,該說現(xiàn)在也有學者支持。共同過錯說認為,共同侵權(quán)行為的本質(zhì)在于行為人對損害結(jié)果具有共同的過錯,既包括共同的故意,也包括共同的過失。因此,共同侵權(quán)又可稱為共同過錯。可見,在認定共同侵權(quán)行為的構(gòu)成上,意思聯(lián)絡說要比共同過錯說嚴格。

二是客觀說。該說認為,共同侵權(quán)行為的本質(zhì)在于行為人的客觀行為的共同性,而不在于行為人之間有無共同意思聯(lián)絡或共同過錯"因?qū)餐缘睦斫獠煌?/span>,客觀說又有共同行為說和關(guān)聯(lián)行為說。共同行為說認為,行為人的行為須均為損害發(fā)生的原因,各個人的行為之間存在相互依存或者相互結(jié)合的關(guān)系,才能構(gòu)成共同侵權(quán)行為;關(guān)聯(lián)共同說認為,各個行為所引起的結(jié)果,有客觀的關(guān)聯(lián)共同為已足,各行為人間不必有意思的聯(lián)絡。

三是折衷說。該說認為,判斷數(shù)個侵害人的侵害行為是否具有共同性或是否構(gòu)成共同侵權(quán)行為,應從主觀和客觀兩個方面來分析"從主觀方面而言,過失加害人有過錯,或為故意或為過失,但不要求加害人有意思聯(lián)絡,而且過錯的內(nèi)容應當是相同或相似的；從客觀方面而言,各加害人的行為具有關(guān)聯(lián)性,均構(gòu)成一個統(tǒng)一的、不可分割的行為,而且各加害人的行為均構(gòu)成損害后果發(fā)生原因的不可或缺的一部分。

以上三種學說是對共同侵權(quán)行為的本質(zhì)即"共同"之含義作出的不同理解。我國學者楊立新教授和王利明教授贊成主觀說,認為決定共同侵權(quán)行為的最本質(zhì)特征是主觀原因,共同侵權(quán)行為的共同過錯不僅包括共同故意而且包括共同過失。[3]張新寶教授贊成主客觀折衷說。[4]筆者認為,對共同侵權(quán)行為應采取主客觀結(jié)合的折衷說觀點。因為如采取主觀說,勢必對受害人的利益保護不夠。從受害人的角度來考慮,在一般的共同侵權(quán)中,除了要受害人證明共同侵權(quán)人各自的過錯外,還要證明侵權(quán)人之間有共同的意思聯(lián)絡,這是很難證明的,更何況在共同

侵權(quán)人無過錯責任的情況下,根本無共同過錯而言,受害人更難證明。而當事人一旦舉證不能或不足,侵權(quán)人之間不能承擔連帶責任,而如果共同侵權(quán)行為人中無賠償能力,則受害人的損失將無法得到全部賠償,這對受害人顯然不公平,也會阻卻連帶責任的合理適用。從國外對待共同侵權(quán)行為的態(tài)度來看,一些國家基于利益評價對受害人的傾斜,改變了過去共同過錯的苛刻要求,由主觀共同改為客觀共同,如德國和日本。我國臺灣地區(qū)在經(jīng)過多年的司法實踐后,也通過判例確認"共同侵權(quán)行為之,以加害人間有共同行為為已足,于此行為以為有無共同之認識,在所不問。"[5]而采取客觀說雖有一定的合理之處,如有利于保護受害人,但其缺陷十分明顯。首先,客觀說違背了侵權(quán)行為法過錯責任的根本規(guī)則,勢必限制某些人創(chuàng)造社會財富的利益沖動；其次,當數(shù)個行為人之間分別實施了加害行為,而彼此之間并無通謀和共同認識,而損害結(jié)果又可分時,此時如果讓各行為人承擔連帶責任,顯然加重了侵權(quán)人的注意義務的負擔,有悖于公平原則。因此,筆者認為,判斷共同侵權(quán)行為的性質(zhì)應從主客觀方面進行分析,同時,還要充分考慮立法的目的、社會及科技發(fā)展水平和其價值衡量等方面,通過一定程度上犧牲加害人的利益,進而給予受害人充分的救濟"另外,從我國新近頒布的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條來看,二人以上共同故意或者共同過失致人損害,或者雖無共同故意、共同過失,但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的,構(gòu)成共同侵權(quán)。因此,從該規(guī)定看出,我國的立法和司法實踐中也采用的是主客觀相結(jié)合的觀點。根據(jù)主客觀結(jié)合說,共同侵權(quán)行為必須符合以下構(gòu)成要件：

(一)行為人必須為二人或者二人以上,而且這些人必須是獨立承擔民事責任的主體,不存在任何替代關(guān)系,比如雇主與雇員的關(guān)系,數(shù)個雇員在執(zhí)行公務中共同對第三人造成了損害,這不屬于這幾個雇員構(gòu)成共同侵權(quán),而是雇主構(gòu)成侵權(quán)行為,因為雇員的過錯是由雇主來承擔的。

(二)構(gòu)成共同侵權(quán)。各個行為人均需要有過錯,或者為故意或者為過失,但不必是共同的故意或者意思上的聯(lián)絡,各行為人的過錯的具體內(nèi)容是相同的或者相似的。

(三)侵權(quán)主體實施了共同的加害行為。這是行為人是否應當承擔共同侵權(quán)責任的關(guān)鍵性要素。這里對加害行為要作廣義上的理解,既包括了共同實施行為,也包括教唆行為與實施行為的結(jié)合以及幫助行為與實施行為的結(jié)合,另外,還包含了無意思聯(lián)絡情況下的共同加害行為。

(四)統(tǒng)一性的損害結(jié)果。共同侵權(quán)行為導致的損害后果是一個統(tǒng)一的不可分割的整體,任何一部分損害后果都不能從整體損害后果中獨立出來；而且侵權(quán)行為與作為一個整體的損害后果之間具有因果關(guān)系,即受害人的損失是由侵權(quán)主體的共同行為造成的,侵權(quán)主體才可能承擔共同侵權(quán)責任。

三、共同侵權(quán)行為的類型劃分

按傳統(tǒng)的認識,對共同侵權(quán)行為的劃分主要有三種類型：

一是狹義共同侵權(quán)行為,指數(shù)人共同實施不法加害他人合法權(quán)益的行為；

二是準共同侵權(quán)行為即共同危險行為；

三是視為共同侵權(quán)行為,即有教唆人、幫助人參加的共同侵權(quán)行為。對此,理論界有新的認識,以王利明教授為代表的觀點將共同侵權(quán)行為分為狹義的共同侵權(quán)行為、共同危險行為、無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權(quán)。這一觀點,避免了傳統(tǒng)民法理論分類的不周延,成為現(xiàn)今關(guān)于共同侵權(quán)行為分類的權(quán)威說法。[6]

筆者認為,依據(jù)共同侵權(quán)行為的性質(zhì)應對共同侵權(quán)行為作更詳細的劃分:

1、共同過錯侵權(quán)行為。它是指共同侵權(quán)行為人之間存在著共同的意思聯(lián)絡,即共同的故意或者共同的過失, 損害了他人的人身或財產(chǎn)權(quán)利"這是一種典型的共同侵權(quán)行為。

2、教唆人與實施行為人的共同侵權(quán)行為。教唆行為是指行為人以損害他人為目的,用言語或利益誘導實施行為人侵害他人的權(quán)益,而教唆人本人并不直接參與侵權(quán)。由于教唆人本身具有過錯,實施了教唆行為,并導致了損害結(jié)果,應當與行為人共同承擔侵權(quán)責任。當然,由于被教唆人的民事行為能力不同,責任承擔也應有所區(qū)別。一般認為,教唆人教唆無行為能力人侵權(quán)的,應當完全由教唆人承擔民事責任；教唆人教唆限制行為能力人侵權(quán)的,教唆人應與限制行為能力人的監(jiān)護人承擔連帶責任。

3、幫助他人實行共同侵權(quán)行為。主要是在實行行為人決定實施加害行為或正在實行侵害過程中,幫助人主動提供工具、技術(shù)或制造條件,為其他侵權(quán)行為人吶喊助威,甚至與實行行為人共同實施侵權(quán)行為。

4、共同危險行為。共同危險行為亦稱準共同侵權(quán)行為,是指數(shù)人實施的行為均有侵犯他人合法權(quán)益的危險性,其中一人或部分人的行為致人損害而難以判明誰是加害人的侵權(quán)行為。由于各個參與人都實施了危險行為,法律為充分救濟受害人,推定為共同侵權(quán)行為,并對受害人承擔連帶賠償責任。最高人民法院通過的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第四條對該共同危險行為作出了明確的規(guī)定。

5、無意思聯(lián)絡共同侵權(quán)行為。即行為人之間事先沒有共同的意思聯(lián)絡,但他們的侵權(quán)行為直接結(jié)合造成了同一結(jié)果,因而構(gòu)成共同侵權(quán)行為。最高人民法院通過的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條對該行為作出了明確的規(guī)定,即"二人以上共同故意或者共同過失致人損害,或者雖無共同故意、共同過失,但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的,構(gòu)成共同侵權(quán),應當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。二人以上沒有共同故意或者共同過失,但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的,應當根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。"在美國法中認為這也是一種共同侵權(quán),行為人之間承擔連帶和分別責任。                         根據(jù)共同侵權(quán)行為所侵害的對象，共同侵權(quán)行為基本可以分為侵害物權(quán)的共同侵權(quán)行為、侵害知識產(chǎn)權(quán)的共同侵權(quán)行為、侵害人身權(quán)的共同侵權(quán)行為、侵害繼承權(quán)的共同侵權(quán)行為、侵害其他合法權(quán)益的共同侵權(quán)行為。

（1）侵害物權(quán)的共同侵權(quán)行為

物權(quán)是權(quán)利主體支配物并排除他人干涉的權(quán)利，屬于財產(chǎn)權(quán)。關(guān)于侵害物權(quán)的侵權(quán)行為，《民法通則》第117條明確規(guī)定："侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人的財產(chǎn)的，應當返還財產(chǎn)，不能返還財產(chǎn)的，應當折價賠償"；"損壞國家的財產(chǎn)或者他人的財產(chǎn)的，應當恢復原狀或者折價賠償"，可見，侵害物權(quán)的侵權(quán)行為的形式主要有侵占財產(chǎn)和損壞財產(chǎn)兩種情況。同樣，共同侵權(quán)行為侵害物權(quán)也符合以上規(guī)定。甲、乙二人將國有企業(yè)的汽車占為己有或?qū)⒈钠嚐龤В住⒁叶说男袨槎紭?gòu)成了共同侵權(quán)。

（2）侵害知識產(chǎn)權(quán)的共同侵權(quán)行為

知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利主體基于智力創(chuàng)造活動或法律規(guī)定的方式所取得的權(quán)利，是具有財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)雙重性質(zhì)的民事權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)包括商標權(quán)、專利權(quán)和著作權(quán)等。2001年華南師范大學音樂系副教授寧勇稱《臥虎藏龍》影片侵犯了自己的著作權(quán)一事，原因是《臥虎藏龍》電影制作公司與中國唱片上海公司未經(jīng)"絲路駝鈴"一曲的著作權(quán)人即寧勇的同意，而擅自使用該曲錄音引起的，根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》，音樂作品未經(jīng)其著作權(quán)人同意，任何人不得擅自使用該音樂作品進行營利性活動。所以，《臥虎藏龍》電影制作公司與中國唱片上海公司的行為構(gòu)成了共同侵權(quán)。

3）侵害人身權(quán)的共同侵權(quán)行為

人身權(quán)是與財產(chǎn)權(quán)相對應的民事權(quán)利，是民事主體基于身體、人格和一定的身份所取得的權(quán)利，其范圍包括公民的身體權(quán)、人格權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自由權(quán)、親屬權(quán)等。作為侵害人身權(quán)的共同侵權(quán)行為，最有代表性的是人身傷害案件，甲、乙二人共同毆打丙，那么二人共同侵害了丙的身體權(quán)，構(gòu)成共同侵權(quán)。

（4）侵害繼承權(quán)的共同侵權(quán)行為

侵害繼承權(quán)是指以繼承人的名義或以繼承權(quán)為根據(jù)使真正繼承人的繼承權(quán)不能實現(xiàn)的行為。關(guān)于侵害繼承權(quán)是否構(gòu)成侵權(quán)行為，目前理論界看法不一，筆者認為繼承權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)的范疇，因此繼承權(quán)可以成為侵權(quán)行為的客體。

（5）侵害其他合法權(quán)益的侵權(quán)行為

除侵害物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、繼承權(quán)外，行為人侵害其他民事合法權(quán)益的，也可以構(gòu)成共同侵權(quán)行為。

當然,社會生活是不斷發(fā)展的,侵權(quán)行為法也在隨之發(fā)展。共同侵權(quán)行為的類型也在不斷開展,以至于不可能窮盡所有的類型。如最高人民法院通過相關(guān)的司法解釋分別確認了新聞媒體的共同侵權(quán)、網(wǎng)絡提供者的共同侵權(quán)等都是對共同侵權(quán)行為的發(fā)展。[7]

四、共同侵權(quán)行為的責任承擔

共同侵權(quán)行為的責任承擔是指共同侵權(quán)行為人對受害人應當承擔何種責任和如何承擔責任的問題。基于共同侵權(quán)的特點,各國民法一般都確立了由侵權(quán)行為人承擔連帶責任的立法模式。但是,隨著人們認識水平的提高,立法中開始確立了分別責任,即在法律有特別規(guī)定時,根據(jù)侵權(quán)人的過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。我國也在民法通則和最高人民法院的司法解釋中確認了對于共同侵權(quán)行為人在不同的情況下承擔連帶責任和分別責任的情形。所以共同侵權(quán)行為的法律責任包括以下內(nèi)容：

(一)共同侵權(quán)人對受害人的民事責任

它包含兩個問題,即共同侵權(quán)人對受害人承擔的連帶責任和分別責任。

1、共同侵權(quán)人對受害人承擔連帶責任。根據(jù)法律的規(guī)定,在一般情況下,即共同侵權(quán)人因共同故意或者共同過失致人損害,或者雖無共同故意、共同過失,但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的,對受害人應當承擔連帶責任。這就意味著共同侵權(quán)行為人中的任何一個侵權(quán)主體都有義務就受害人的全部損失承擔賠償責任,受害人也可以要求所有的加害人或任何一個加害人賠償全部損失。

2、共同侵權(quán)人對受害人承擔分別責任。這是一種例外情形,主要發(fā)生在法律有特別規(guī)定時,如最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第一百四十八條第三款就是這樣一條規(guī)范："教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的人,為共同侵權(quán)行為人,應當承擔主要責任。"這一規(guī)定一方面認定教唆、幫助限制民事行為能力人實施加害行為的人為共同侵權(quán)行為人,另一方面又突破共同侵權(quán)行為人承擔連帶責任的原則,規(guī)定教唆者、幫助者承擔主要責任即承擔大部分賠償額。依據(jù)這一規(guī)定,法院在對相應的侵權(quán)行為案件作出判決時必須確定教唆者、幫助者具體賠償份額,也必須確定被教唆!幫助的限制民事行為能力的共同加害人的具體賠償份額"另外,最高人民法院通過的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：侵權(quán)行為人沒有共同故意或者共同過失,但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的,應當根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。有人認為這種情形不是共同侵權(quán),而是數(shù)人侵權(quán),否則就背離了共同侵權(quán)應承擔連帶責任的規(guī)則。筆者認為,這也是一種共同侵權(quán),是一種侵權(quán)人無意思聯(lián)絡但其行為間接結(jié)合而發(fā)生了侵權(quán)后果,此時,各侵權(quán)人的行為就具有了共同性,在充分考慮各侵權(quán)人的過失大小或者原因力比例后應讓其各自承擔相應的賠償責任,這樣才能對每個當事人做到公平。

(二)關(guān)于共同侵權(quán)行為人的責任分擔。

目前理論界對共同侵權(quán)人責任的分擔有二種學說：第一種是過錯程度說。即受害人起訴后將共同侵權(quán)行為人全部列為被告,然后根據(jù)其過錯程度分別確定不同行為人的賠償份額。過錯大、行為重的按比例多分擔；反之則少分擔。第二種是平均分擔說。即在決定共同侵權(quán)行為人對全部侵權(quán)責任的份額時,其相關(guān)的過錯程度將不予考慮。行為人負擔部分如無特別之事情,平均分擔。[8]

筆者認為以上規(guī)定各有利弊。過錯程度說符合侵權(quán)行為法的過錯原則,體現(xiàn)了"自負其責"的精神,有利于調(diào)整加害人之間的利益沖突。但共同侵權(quán)行為十分復雜,特別是在一些非典型的共同侵權(quán)中,過錯程度更是難以查明,同時由于過錯是主觀的,缺乏客觀標準,難以判明；平均分擔說提供了客觀標準,方便法官判案,但有可能造成責任失衡。筆者建議根據(jù)不同的共同侵權(quán)類型來確定不同步驟的處理原則：

首先,法律有規(guī)定的,從其規(guī)定平；加害人之間有約定的,從其約定。

其次,對于有意思聯(lián)絡的共同侵權(quán),包括共同故意和共同過失,應當按照侵權(quán)行為人在共同侵權(quán)中的作用,結(jié)合其注意程度,確定過錯的大小,進而決定其責任比例。

第三,依照前兩種方法都無法確定的,由共同侵權(quán)行為人平均分擔。

結(jié)束語

制定民法典的侵權(quán)責任法已經(jīng)迫在眉睫,幾乎進入讀秒階段,但是對于如何規(guī)定共同侵權(quán)行為及其侵權(quán)連帶責任卻仍沒有引起學者的重視。尤其是在最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對共同侵權(quán)行為及其連帶責任作出了具體的司法解釋之后,在這個問題上引起的混亂是必須在制定侵權(quán)責任法的時候予以澄清和解決的應當作出一個抉擇。本人對共同侵權(quán)行為作了一些粗淺的認識，期待在將來的民法典的侵權(quán)責任法中,給共同侵權(quán)行為及其侵權(quán)連帶責任一個準確、妥善的規(guī)定。

參考文獻:

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[4]張新寶.中國侵權(quán)行為法[M].中國社會科學出版社,1998年版,第168頁

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[7]張新寶.中國侵權(quán)行為法[M].中國社會科學出版社,1998年版,第168頁

[8]曹險峰.論共同危險行為[J].社會科學戰(zhàn)線,2000,(2)