吳某與甲電鍍公司簽訂車間承包合同一份，約定：甲電鍍公司將其所有的廠房租賃給吳某用作電鍍加工車間，由吳某自籌資金，自行安裝設備及車間的水、電器等其他設施，自行組織產、供、銷業務，自負盈虧。吳某每年須向甲電鍍公司交納污水處理費、房屋使用費、其他規費3萬元。吳某有人事安排、職工勞動報酬分配、資金運用的權利，承包期自2006年2月6日起至2008年12月31日止。合同簽訂后，雙方依約履行。因吳某無營業執照、稅務登記證，故其開具銷售發票均以甲電鍍公司名義開具；?；吩牧嫌杉纂婂児窘y一采購，由吳某領用后與公司結算。2008年6月7日，乙區工商局對吳某立案查處，并于2009年11月19日作出行政處罰決定，認定吳某承包甲電鍍公司車間未領取營業執照及批準文件，擅自從事電鍍加工，其行為違反了國務院《無照經營查處取締辦法》第二條的規定，決定對吳某處以罰款8萬元。吳某不服，向法院提起行政訴訟，要求撤銷乙區工商局所作行政處罰決定。

一、吳某的經營行為應定性為合法的承包經營還是違法的無照經營？

二、乙區工商局對吳某處以8萬元的罰款，適用法律是否正確？

【法律鏈接】

國務院《無照經營查處取締辦法》（以下簡稱《辦法》）

第二條  任何單位和個人不得違反法律、法規的規定，從事無照經營。

第四條第一款第（一）項  下列違法行為，由工商行政管理部門依照本辦法的規定予以查處：（一）應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為。

第十四條第一款  對于無照經營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關于非法經營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，并處2萬元以下的罰款；無照經營行為規模較大、社會危害嚴重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款；無照經營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的，沒收專門用于從事無照經營的工具、設備、原材料、產品（商品）等財物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款。

關于第一個爭議焦點，我們認為，首先需要廓清的是"承包經營"的概念。"承包經營"是最初出現在全民所有制工業企業改革中，為轉變企業經營機制、增強企業活力、提高企業經濟效益所建立的一種創新的制度形式，是指在堅持企業的社會主義全民所有制的基礎上，按照所有權與經營權分離的原則，以承包經營合同形式，確定國家與企業的責權利關系，使企業做到自主經營、自負盈虧的經營管理制度。隨著社會主義市場經濟的發展與繁榮，承包經營方式已廣泛滲透到各種所有制形式的企業中，但其基本特征仍然是所有權與經營權的分離，其建立方式仍然是承包經營合同，其最終目的仍然是增強企業的活力。其次，回到本案的案情，吳某與甲電鍍公司之間形式上是承包合同關系，實質上是吳某自籌資金，自行安裝設備及水、電器等設施，自行組織產、供、銷業務，獨立核算、自負盈虧，自招工人并支付工資。應該說，吳某與甲電鍍公司之間，雖然形式上披著"承包經營"的外衣，但究其實質，已逾越了承包經營關于所有權與經營權相分離的基本要求。再次，根據《辦法》的相關規定，應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為，工商行政管理部門應予查處。對于依照法律、法規規定，須經許可審批的涉及人體健康、公共安全、安全生產、環境保護、自然資源開發利用等的經營活動，國家設置了較為嚴格的準入門檻，電鍍行業即屬此列。如若放任此類"承包經營"形式在特種行業的普遍存在，則變相架空了國家法律的強行性規定，不利于正常健康的市場經濟秩序的維護，容易導致特種行業管理的混亂和失范，從這一點上來說，吳某與甲電鍍公司之間的這種貌似"承包經營"關系，也背離了增強企業活力的最終目的。綜上，為規范電鍍行業的生產經營、保護經營者和消費者的合法權益，乙區工商局認定吳某存在違反上述規定的無照經營行為與《辦法》的立法本義不悖。

關于第二個爭議焦點，吳某訴稱，乙區工商局直接適用"并處"條款而未適用"沒收違法所得"這一前提條款，屬適用法律錯誤。對此，我們認為，《辦法》第十四條第一款規定了無照經營行為應負的法律責任，其立法目的是取締和制止違法的無照經營行為，同時以罰款的形式對違法程度不同的無照經營行為予以不同程度的懲戒。本案中，因吳某違法所得的數額無法查清，而《辦法》對違法所得無法查清情況下應如何比照計算違法所得又沒有作出相應的規定，在此情況下，乙區工商局直接適用"并處"條款對吳某的無照經營行為處以罰款，適用法律并無不當。

最終，法院依據上述理由作出判決，維持了乙區工商局所作行政處罰決定。