[論文提要]改革開放以來，隨著市場經濟的迅猛發展，我國民營企業的數量如雨后春筍般急劇增多。然而，事物都有兩面性，市場經濟機制一方面使民營企業獲得發展的生機，另一方面民營企業因經營不善或受到外界大經濟環境的影響導致企業破產而進入破產程序。民營企業破產案件的特殊性，給法院和審判人員帶來了極大的挑戰，如處置不當，造成的遺留問題直接會影響到部分群眾的切身利益。同時，民營企業對司法的需求也日益迫切，解決好民營企業破產案件不僅有利于解決民營企業破產遺留問題，更有利于社會和諧穩定。

引言

改革開放以來，隨著市場經濟的迅猛發展，我國民營企業的數量如雨后春筍般急劇增多。然而，事物都有兩面性，市場經濟機制一方面使民營企業獲得發展的生機，另一方面民營企業因經營不善或受到外界大經濟環境的影響導致企業破產而進入破產程序。民營企業破產案件的特殊性，給法院和審判人員帶來了極大的挑戰，如處置不當，造成的遺留問題直接會影響到部分群眾的切身利益。同時，民營企業對司法的需求也日益迫切，解決好民營企業破產案件不僅有利于解決民營企業破產遺留問題，更有利于社會和諧穩定。

一、破產管理人的概念及特點分析

"管理人是破產程序中最為重要的機構。"(1)在我國現行破產法頒布之前，因未制定統一適用于各類破產債務人的破產法，因而當時的破產法律規范對這一專門機構沒有統一的稱謂，如以全民所有制企業法人為規制對象的《企業破產法(試行)》稱之為"清算組"，以非全民所有制企業法人為規制對象的《民事訴訟法》稱之為"清算組織"，還有些地方性破產法規中稱其為"清算委員會"。我國現行破產法統一稱之為"破產管理人"。我國現行破產法對破產管理人的概念未作出明確定義。有的學者認為破產管理人的主要職能是接管、處分債務人的財產;(2)有的學者認為破產管理人在上述功能外，還具有接管債務人企或管理、經營企業內部事務等職能;(3)還有的學者則以依法開展破產工作或其他項對破產管理人概括之。(4)筆者認為，破產管理人除管理、處分債務人的財產之外，還決定債務人的某營業事務，并參加訴訟。因此，破產管理人是指破產案件被人民法院受理后，在人民法院的指導和監督下，在破產程序進行過程中負責破產財產的管理、估價、處分、業務經營以及破產方案擬訂和執行的專門機構。

破產管理人概念有狹義和廣義之分。狹義的破產管理人是僅指在企業宣告破產以后，全面接管破產企業，負責其清算分配的機構。其職責是專門負責破產清算。廣義的破產管理人，除了負責破產清算事務之外，還可能負責重整等工作，在企業的重整、和解程序方面也發揮相應的職能。我國舊破產立法規定在破產宣告后才選任清算組，使用的是狹義破產管理人的概念，而現行破產法將破產清算、和解與重整三程序的受理階段合并規定，破產管理人的工作自破產申請受理開始貫穿三個程序，使用的是廣義破產管理人的概念。本文也采用廣義破產管理人的概念。

現行破產法實施之后，我國破產管理人具有以下幾個應然特點：

1、中立性。因為破產管理人既不破產企業的代表，也不是破產企業債權人的代表，其與破產企業和債權人無任何利益歸結上的關聯性，故其具有獨立性。破產管理人地位超脫，采取中立的立場，不僅可以保證公正管理破產事務，保障全體利益主體利益的最大化，而且當利益主體之間發生利益沖突時，可以公平中立地處理該沖突。

2、相對獨立性。獨立性是指破產管理人獨立于指定法院和其他行政機關不受其領導和支配。破產管理人的獨立性主要表現在以下三個方面:第一，身份上的相對獨立性。破產管理人以自己的名義管理、處分債務人的財產，以自己的名義參加涉及破產財產的訴訟。第二，承擔法律責任上的相對獨立性。破產管理人如違反勤勉義務和忠實義務，需承擔民事責任，必要時還應承擔刑事責任。第三，意思表示的相對獨立性。破產管理人在法律賦予的職權內有自由意思表示的權力，并不聽命于法院或任一破產相關人。

3、專業性。破產管理人必須具有較高水平的專業技能，其專業性的特點保證了管理人在從事破產企業管理中，提高管理效率，降低了管理成本。破產重整和清算工作涉及到大量法律、會計、金融、管理方面的專業知識。為了保證破產重整、清算工作的順利進行，我國現行破產法規定，申請編入破產管理人名單的組織或個人需提交相關的職業資格證書或營業執照。

4、全程參與性。破產程序啟動之后，債務人的財產就應當由法院指定的破產管理人進行監督管理，并"應當堅持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產程序中具有極為特殊的中心地位，應當貫穿于統一的破產程序的各個環節。不能僅僅在破產清算程序中有意義，而且應當有效于和解程序與重整程序"。(5)

二、法院與破產管理人關系的類型化梳理

我國現行破產法對破產管理人的法律地位沒有明確規定，學術界的觀點也是仁者見仁，智者見智，存有很大爭議。筆者經過梳理，認為法院與破產管理人之間的關系存有三種類型的學說：

（一）管理人的執行公務說，也稱"公吏說"，該學說最早源自1892年3月30日德國帝國法院民事判例集中所載的一則判例，是破產程序公力救濟主義的產物。(6)該說認為，破產程序在法律上為全體債權人對破產人所進行的強制執行程序，重視國家強制執行機關對破產人與債權人之間的公法關系，因而管理人類似于執行機關的公務員，其行為是一種公務行為。它是與代理說相對立的一種理論學說。該說產生于破產程序"公力救濟主義"的思想，突出了管理人的"公權力機關"的地位。認為破產程序是為全體債權人的利益所進行的概括執行程序，管理人是基于職務參加破產程序，既不代表債務人，也不代表債權人，而是具有公吏性質的執行機構。但是該學說本身也存在一些缺陷。比如職務說無法說明后果的承擔。破產管理人管理、處分的財產畢竟不是自己的財產，因此不管破產管理人管理處分這些財產的權限來源如何，其管理行為的法律后果都不由破產管理人直接承擔。

（二）相互獨立關系說。該說又包括四種不同學說：1、代理關系說。該學說較諸其它學說都為古老，迄今仍為一個重要的理論流派。該說認為管理人就是破產人代理人，他是以他人的名義行使破產程序的職務權限。將民法中的代理人理論引入管理人之中，認為管理人實質上是代表被代理人利益，以被代理人名義參加破產事務的代理人。管理人雖依法被選任或由法院指定，但仍然不失為私法上的代理人地位。2、破產財團代表說。該說由德國漢堡大學民事訴訟法教授狄奇于1964年倡導，目前已成為世界上較流行的一種理論學說，我國有許多學者持該觀點。該觀點認為，債務人的財產因破產宣告而成為以破產清算為目的獨立存在的財產，這些財產整體人格化則形成破產財團，管理人是這種人格化財產的代表機關，在破產人之外取得獨立地位，以破產財團所有人的名義管理、變價和分配破產財產。3、機關說，又稱破產財團機關說。該學說認為破產財團為權利義務之主體，管理人是破產財團的機關，即其法定代表人。其內容和確立學說的根據和破產財團代表說基本一致。4、中性說，又稱管理行為中性說。認為管理人既非他人的代理人，也非以自己名義為行為之人,僅以中性行為管理他人財產。中性說的根據是破產法對于管理人職責既有維護債權人利益，也有維護債務人利益的規定。該說揭示了管理人法律地位的部分內涵但不夠全面。

（三）管理人的特殊地位說。特殊地位說又包括雙重地位說和特殊關系說。雙重地位說是以我國舊破產法的規定為依據，認為破產管理人兼有清算執行組織和獨立民事主體雙重性質。(7)這里的管理人既然是協助人民法院進行破產清算的執行組織，那么，它如果要執行人民法院的意志，那么就沒有自己的獨立意志，就不存在獨立性；而獨立民事主體，必須享有意思自治的權利和獨立為民法律行為的權利。獨立民事主體對自己的民事行為獨立承擔民事責任。作為人民法院的執行組織，要求其自行獨立承擔民事責任，則不符合利義務一致性的原則。特殊機構說，該說認為管理人是破產企業的法定管理人，它依接管破產企業，依法對破產財產行使分配權，是企業被宣告破產后，破產財產分配前在法院領導下臨時形成的特殊機構。(8)

三、民營企業破產案件存在的問題

筆者認為，目前民營企業破產案件存在以下幾個問題：

（一）民營企業財物管理問題。

民營企業財物管理方面較混亂不利于破產財產的核算。很多民營企業沒有像國有企業或大型股份有限公司那樣建立規范、嚴格的財物管理制度，缺少財政、審計等部門的監管，日常經營的財務帳目不清不楚，公司財產與投資人私人財產混同，歸屬不明，甚至有些企業還存在故意隱匿、轉移企業財產現象。民營企業在經營管理上靈活性、隨意性較大，財務帳目不清、信息不全，給企業破產財產的審核、確認帶來很大的難度。

（二）管理人的指定問題。

我國現行破產法取消了清算組制度，創設了管理人制度，最高人民法院在司法解釋中對管理人的指定亦作出進一步規定，這是我國破產法走向規范化、市場化、國際化的一項重大制度改革與創新。但是，在管理人制度的實施中也出現一些新的問題需要進一步研究解決。第一，一般破產案件完全采取由人民法院隨機指定管理人，對債權人的意志考慮不足，而且有時個案處理對管理人能力的特殊實際需要難以實現，可能出現管理人不能勝任該破產案件工作的問題。第二，一些法院受破產法舊的立法思想、舊的司法體制和舊的破產操作模式影響，仍然偏重于用政府人員為主導的清算組擔任管理人，輕視社會中介機構，不愿單獨指定中介機構擔任管理人。第三，目前管理人的指定范圍和隨機指定方式難以體現重整案件對管理人的特殊需求。

（三）破產管理人對自身法律地位定位問題。

破產管理人對自身法律地位定位不夠準確。自現行破產法實施以后，破產管理人制度取代了舊破產法體系中清算組的地位，并且具有相當的獨立性，這既符合了市場經濟發展的要求，又有利于債權人利益的保護。然而由于當前破產管理人執業經驗不足、專業水平不高，對法官依賴性很大，在其與相關政府部門溝通銜接、協調處理相關事務時，難以履行法定職責。在實踐中破產管理人往往將自己的法律地位定位為法院的代理人，只負責執行法院的決定，不愿意獨立履職。

（四）法院與破產管理人之間的職能關系問題

在舊的破產法體系中，接管破產企業，清理破產企業財產，組織破產財產的評估、拍賣、變現，管理、處分破產財產等工作都是由破產清算組來完成，法院對清算工作主要起指導、監督作用。現行破產法實施后，為使破產程序更符合市場經濟的發展要求，體現公正性與獨立性，法院在辦理破產案件時，基本上選擇社會中介機構來擔任企業破產管理人，以取代過去行政色彩較濃的清算組，避免了原清算組由破產企業上級單位組成的弊端，有利于債權人利益的保護。然而，企業破產中的很多事務需要與相關政府職能部門溝通銜接、協調處理，在破產管理人還缺乏相關能力水平、難以履行法定職責的情況下，法院不得不主動介入，越位處理很多具體問題，這既增加了法院的工作量和責任，又違背了法院監督指導、居中裁判的原則。

（五）人民法院對破產管理人的監管問題

管理人在破產程序中依法履行職責，直接處理大量具體工作，但在破產程序整個過程中，人民法院起著主導作用，對管理人的工作負責指導和監督，對管理人的選任、更換、報酬計算等進行監督，管理人對人民法院負責。現行破產法對法院監督的規定過于籠統，可操作性不強，嚴重影響了破產監督機制的運行對于破產進程的積極作用。主要存在以下兩方面的問題：1、監督機制流于形式，缺乏專門化的監督機關雖然我國破產法規定了法院對破產管理人的監督權，但實際上，法院負擔著繁重的審判工作，有限的司法資源難以對破產程序的整個過程進行面面俱到的監督，事實上也只能對有較大爭議或重大問題的破產管理事務作出決定，對于管理人所進行的大量具體的破產事務管理，往往出現監督缺位。由此可見，對破產管理人的監督在監督主體方面存在很大的漏洞。長期以來，我國未能建立專門化和專業化的監督機構對管理人進行監督，這不得不說是一種制度上的嚴重缺憾。2、監督措施空泛，缺乏有效制約我國企業破產法規定，管理人為對債權人利益有重大影響的行為時應當及時向債權人委員會或人民法院報告，并應當經人民法院許可。"重大影響"應當如何界定，遵循何種標準，管理人提交報告的方式如何，人民法院應當如何對管理人提交的報告進行監督，其監督的法律效果又如何，法律均未給出明確的規定，使得對管理人的監督缺乏可行措施，可操作性嚴重不足，也就使得人民法院難以有效行使監督權。法律也沒有規定對管理人執行職務的具體義務規范，以及管理人在就職前提供財產擔保，致使管理人濫用職務之便，損害債權人、債務人合法利益的現象頻頻出現。因此，對管理人的監督，亟待法律作出更為具體明確且更具可操作性的措施規定。

（六）破產管理人的法律責任問題

對于管理人的責任承擔方面，我國法律規定不夠明確。現行企業破產法對管理人違背勤勉義務、忠實義務損害債權人、債務人或者第三人權益的行為，在民事責任、行政責任方面作出了一定的規定。但實踐中仍存在一些缺陷和不足：1、勤勉義務和忠實義務的行為標準未明確規定或者列舉，給司法認定帶來困難；2、承擔責任的主體不明；3、管理人民事責任的免責事由、歸責原則及責任財產的來源沒有規定；4、行政責任的范圍過窄。行政責任方面，僅規定罰款這一行政手段，懲罰力度有限，難以對管理人形成強有力的制約；5、刑事責任方面，對管理人的刑事責任規定過于概括化，對于嚴重違法行為沒有相應標準的規定，使得管理人的刑事責任難以被追究，難以對其嚴重違法行為進行有效打擊。

四、完善民營企業破產管理人制度的建議

（一）法院應依法審慎指定民營企業破產管理人，制定切實可行的管理人操作規范

目前，我國現行破產法規定管理人由人民法院指定，該法第二十四條規定，"管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。人民法院根據債務人的實際情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業致使并取得執業資格的人員擔任管理人。"同時，最高人民法院于2007年4月制定了《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》對管理人的選定作了明確的規定，上述相關規定不僅有助于管理人的管理和規范，而且符合我國當前的基本國情，更為審判實踐提供了具體操作規范。因此，人民法院應綜合考量管理人的資格和條件，審慎指定管理人，筆者認為應注意以下幾個方面：1、依照相關規定的要求，人民法院實行分散權力、隨機確定、權力制約、加強監督等方式確定管理人，確保管理人選任程序的公正性、透明性。2、在保證指定管理人公正性的前提下，人民法院要根據民營企業破產案件的特點在選任管理人時區別對待，慎重篩選，莫使民營破產企業遭受二次傷害。3、法院應注意加強對管理人業務知識和各種能力的培訓，不能存有選任管理人后便萬事大吉的懈怠思想。目前，各地方的破產管理事務所還很少，管理人的業務水平較低。4、人民法院要注重總結管理人取得的實踐經驗，制定切實可行的破產管理人實務操作指南，規范管理人履職。

（二）理順破產管理人的定位，實行破產管理人專業化、職業化

本文在第二部分詳盡梳理闡述了法院與管理人的關系，筆者贊同管理人的特殊機構說。隨著市場經濟的深入發展，破產法律制度所體現的目標價值取向已經趨于一致：一是保護債權人、債務人以及破產進程中所有利害關系人的合法權益；二是及時了結當事人之間的債權債務糾紛，提高經濟運作效率；三是規范破產活動，懲治違法行為。(9)破產制度的目標價值取向，決定了破產管理人應當具有中立性、獨立性的法律地位。破產管理人在實現法律目標價值過程中起著重要作用，故一定要認清作用定好位，不僅要接受人民法院的指定和監管，而且要保持相當的獨立性、中立性，公平地維護包括債權人在內的全體利益關系人的利益。

實行破產管理人專業化、職業化是管理人制度發展的必然選擇。所謂破產管理人專業化、職業化，是指企業破產程序中的破產管理由市場上專門從事這項工作的破產服務組織來擔任。其包括以下含義：1、破產服務組織必須經依法登記注冊取得執業資格；2、破產服務組織在處理破產事務過程中依法行使職權，并對自己的過失獨立承擔責任，其合法權益受法律保護；3、"為了保證破產程序之公正和迅捷，有必要保持破產從業人員的道德標準和職業能力。"(10)破產管理事務不僅涉及到各方的利益，而且涉及法律、審計、財會等相關專業方面的大量知識，所以破產管理人必須是既懂法律同時又是精通財務的專業人士。

（三）進一步完善破產管理人的法律責任

破產管理人違反管理人的職責的形式有過失和故意，有一般違法和嚴重違法，應當承擔相應的民事責任、行政責任或刑事責任。1、對于民事責任，建議我國破產立法上明確勤勉忠實義務的具體內涵，規定管理人承擔民事責任的歸責原則、承擔方式，規定不可抗力或意外事件等免責事由，規定責任承擔的順序和過錯比例原則等。2、對于行政責任，建議我國加大對管理人的行政制裁，除了罰款以外，增加其他如警告、暫停執業或吊銷相關執照或資格等處罰方式。3、對于刑事責任，建議我國加大對管理人嚴重違法的犯罪行為的刑事處罰力度，并參考國際立法實踐，單列破產管理人的犯罪行為，明確規定其所應受的刑種和法定刑，加強對管理人嚴重違法行為的刑事處罰力度。

（四）加大法院對破產管理人的監管力度，明確監管不力的相關責任

"權力容易導致腐敗,絕對的權力容易導致絕對的腐敗"。人民法院對破產管理人監督在管理人監督機制中處于中心位置，對破產管理人實行法院監督，有利于減少破產管理人濫用職權為自己謀利益的情形，故筆者認為應強化法院監督的力度，細化對管理人監督措施的規定，并以法律形式規定法院監管不力時應當承擔相應的責任。對破產程序中較為復雜的事項，管理人向法院提交報告，應當規定時限，以保障人民法院予以充足的時間進行審查。對于管理人重大事項的報告，應當規定經法院和債權人委員會或債權人會議集體研究決定之后進行實施。為保護破產財產安全，保證財務資料的真實性和完整性，應當健全責任審計監督制度，對管理人是否盡到勤勉忠實義務或嚴重違法行為進行審計監督。

（五）加大人民法院能動司法力度，切實做好民營企業破產的維穩工作

"即使是一百個盜竊犯同時下手行竊，其所造成的危害也不及一件普通的破產犯罪。"(11)因為民營企業沒有相應的主管部門，當地政府很難主動介入幫助解決破產遺留問題。因而，人民法院要更加積極主動深入破產企業，發揮司法能動性，排查化解矛盾，充分做好思想工作，幫助企業職工和債權人解決實際困難，竭力渡過難關，將不穩定因素消除在萌芽狀態。對于職工安置問題突出、眾多債權人矛盾激化、債務人棄企逃債等敏感類破產案件，要加強調查研究，制定處置預案，盡早向當地黨委、政府匯報，取得重視和支持。要緊緊依靠黨委的領導，在政府的協調下，加強與各部門的溝通、配合，及時采取務實、有力措施，想法設法優先解決破產企業職工安置和敏感債權的清償問題，積極疏導并化解各種矛盾糾紛，避免群體性、突發性事件發生，確保社會穩定和諧。

五、結語

破產管理人制度是破產法律制度中非常重要的一項制度，破產管理人是民營企業破產中的重要機構，自破產宣告開始到破產程序的終結，所有有關破產財產的管理和處分均經過破產管理人，因而設立合理完善的破產管理人制度對于保證破產案件的順利進行，保護債權人的利益具有重要意義。

我國現行破產法雖己正式地引入破產管理人制度，但這并不表明我國已建立健全了破產管理人制度，相反，關于破產管理人的制度設計仍有諸多不足之處。筆者廣泛搜集有關企業破產管理人方面的資料并逐步深入鉆研，但終因水平有限，對完善我國民營企業破產管理人制度提出的建議仍很膚淺，只能寄希望于日后能對此作進一步的思考。

注釋：

( )王欣新：《新破產法中管理人制度的設置思路》，載《法學雜志》2004年第5期。

(2)楊森：《破產法學》，中國政法大學出版社2008版，第38頁。

(3)李永祥、丁文聯：《破產程序運作實務》，法律出版社2007版，第85頁。

(4)徐勇前：《企業破產法辭解》，企業管理出版社2007版，第329頁。

(5)鄒海林：《我國〈企業破產法（草案）〉與管理人中心主義》，《法學》2005年第3期。

(6)湯維建：《論破產管理人》，載《法商研究》，1994年第5期。

(7)劉春玲：《論破產清算組的法律地位》，載《現代法學》，1993年第4期。

(8)齊樹潔主編：《破產法研究》，廈門大學出版社2004年5月版，第288頁。

(9)黃錫生：《破產管理人的法律地位及其職業化研究--以破產法律制度的目標價值為基礎》，載《浙江學刊》2004年第5期。

(10)王衛國、RomanTomasic(澳)主編:《中國證券法破產法改革》，中國政法大學出版社1999年版，第131頁。

(11)林山田：《經濟犯罪與經濟刑法》，臺灣三民書局1981年版，第31頁。