飽受金融危機(jī)影響的經(jīng)濟(jì)大環(huán)境下，保增長已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)工作的重中之重。非公經(jīng)濟(jì)在促進(jìn)增長、增加就業(yè)等方面起著舉足輕重的作用。與非公經(jīng)濟(jì)的重要地位不相符的是，我國刑法對非公經(jīng)濟(jì)的保護(hù)帶有歧視性。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形式下，這種保護(hù)歧視的弊端更加顯現(xiàn)，加強(qiáng)對非公經(jīng)濟(jì)的保護(hù)更加必要。但我國刑法條文中對于公有經(jīng)濟(jì)優(yōu)先保護(hù)的規(guī)定一時難以改變。因此，以非公經(jīng)濟(jì)的債權(quán)保護(hù)為切入點(diǎn)，加強(qiáng)對非公經(jīng)濟(jì)的保護(hù)顯得意義重大。

一、刑法介入債權(quán)保護(hù)的適當(dāng)性分析

債權(quán)長期以來都被視為私法的調(diào)整對象。受"嚴(yán)重的侵權(quán)是犯罪，嚴(yán)重的違約仍是違約"觀念的影響，人們對于刑法介入債權(quán)保護(hù)心存疑慮。但刑法介入嚴(yán)重侵犯債權(quán)的行為是很有必要的，其適當(dāng)性體現(xiàn)在以下幾方面：

（一）我國刑法對非公經(jīng)濟(jì)立法保護(hù)的不平等要求加強(qiáng)對債權(quán)的保護(hù)

如侵吞公司財物行為，公有制公司定貪污罪，法定最高刑是死刑，貪污不足5000元情節(jié)較重的，也予追訴；如是非公公司定職務(wù)侵占罪，法定最高刑5年有期徒刑，侵占數(shù)額5000至10000元追訴。又如國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與所任職公司企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。而對于非公經(jīng)濟(jì)的相應(yīng)人員同樣行為，不構(gòu)成犯罪，僅有公司法有競業(yè)禁止的規(guī)定。

類似完全相同的行為，由于對象的不同有定罪與量刑的差別在刑法中并不少見，這反映出刑法優(yōu)先保護(hù)公有經(jīng)濟(jì)的立場。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代，非公經(jīng)濟(jì)在經(jīng)濟(jì)中所占份額很少，這種保護(hù)上的差別的影響尚不明顯。但時至今日，非公經(jīng)濟(jì)在我國經(jīng)濟(jì)總量中的比重已遠(yuǎn)非計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代能比，法律也賦予了非公經(jīng)濟(jì)更高的地位。2004年通過的《憲法修正案》規(guī)定"國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理"，"公民合法的私有財產(chǎn)不受侵犯"等內(nèi)容。鑒于作為國家根本大法的憲法明確了國家對非公經(jīng)濟(jì)鼓勵、引導(dǎo)的政策，刑法就應(yīng)體現(xiàn)憲法的精神。

（二）民事法律對債權(quán)的保護(hù)不足和刑法的保障法地位要求刑法加強(qiáng)對債權(quán)的保護(hù)

如果單純以追究惡意逃債的債務(wù)人的民事責(zé)任，由于惡意逃避債務(wù)行為極具欺騙性和隱蔽性，債權(quán)人需花費(fèi)大量時間、精力和財力進(jìn)行訴訟，而且勝訴的幾率很小。即便獲得勝訴，由于債務(wù)人避債他鄉(xiāng)或故意隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，加上強(qiáng)制機(jī)關(guān)執(zhí)行效率低，使得法院判決往往成為"一紙空文"。結(jié)果是債權(quán)人"贏了官司輸了錢"這種狀況很大程度上挫傷了債權(quán)人尋求法律保護(hù)的積極性，而且還容易導(dǎo)致犯罪的發(fā)生。例如，債權(quán)人在"法律追討債務(wù)"未果時，很容易采取非法措施追債，如拘禁、綁架人質(zhì)逼債，甚至是報復(fù)、傷害、殺死債務(wù)人。從而使債權(quán)人從有理變?yōu)闊o理，從原告變?yōu)楸桓妫踔帘欢ㄗ锪啃蹋鴤鶆?wù)人卻依舊逍遙法外。這種不正常現(xiàn)象久而久之，不但損害債權(quán)人利益，還會降低社會整體信用水平，削弱法律公正、權(quán)威性，對社會主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)極為不利。

將債權(quán)納入刑法的保護(hù)范圍可以有效解決民事保護(hù)不足的問題。作為保障法的刑法是權(quán)利救濟(jì)的最后手段，當(dāng)民事手段不足以保護(hù)債權(quán)時，刑法理應(yīng)介入。一方面，刑事責(zé)任的嚴(yán)厲性提高了惡意逃債的風(fēng)險，能對企圖惡意逃債的人起到警示作用；另一方面，將債權(quán)納入刑法的保護(hù)范圍后，對于嚴(yán)重侵犯債權(quán)的行為可以動用國家力量去調(diào)查、取證，提高對違法行為查處成功率，有效保護(hù)債權(quán)人的利益。

（三）我國債權(quán)領(lǐng)域的現(xiàn)狀要求刑法加強(qiáng)對債權(quán)的保護(hù)  

刑法的不作為導(dǎo)致大量 "老賴"的產(chǎn)生。欠債還錢天經(jīng)地義，但在現(xiàn)實(shí)中欠債不還卻司空見慣，債權(quán)人和債務(wù)人的位置也倒了過來。債務(wù)人到期要還本付息，否則要負(fù)法律責(zé)任。但現(xiàn)在不少債務(wù)人卻是只管借不管還，欠得越多越光榮。除了一少部分債務(wù)人由于經(jīng)營不善、或遭受經(jīng)營風(fēng)險而不能到期履行之外，更多的債務(wù)人是惡意拖欠債務(wù)。進(jìn)入訴訟程序后，有的官司無法打下去，有的官司雖然贏了，等到法院判決生效執(zhí)行時，早已人去樓空，一些判決書因此成了司法白條。導(dǎo)致債權(quán)永遠(yuǎn)不能實(shí)現(xiàn)。這種有能力履行而不履行，或故意造成無能力履行的狀況，是對債權(quán)的嚴(yán)重侵犯，歸根到底也是對于所有權(quán)的侵犯。

非法索債行為導(dǎo)致大量犯罪產(chǎn)生。有些債權(quán)人由于不能通過合法手段保護(hù)自己的利益，便轉(zhuǎn)而采用一些非法手段催討債款，造成了社會治安秩序的混亂，比較突出的是非法拘禁債務(wù)人及親屬，此類案件在非法拘禁案中占有較大比例。還有的是雇用黑社會性質(zhì)的專職逃債人，采用威嚇手段索債，由此"討債公司"也應(yīng)運(yùn)而生。還有的債權(quán)人甚至采用秘密竊取或公然以暴力、威脅的方法劫走債務(wù)人的財物以抵償債務(wù)。更有甚者，有的公安、司法機(jī)關(guān)人員也介人了非法索債，他們利用手中的權(quán)力，以查辦經(jīng)濟(jì)犯罪為名拘押債務(wù)人，索還債款，拿錢來放人，不拿錢來就當(dāng)犯罪案辦下去，產(chǎn)生了把經(jīng)濟(jì)糾紛的當(dāng)事人當(dāng)作罪犯予以懲辦的情況。非法逃債的結(jié)果往往導(dǎo)致債權(quán)人反倒成了罪犯。

（四）經(jīng)濟(jì)活動中存在的"三角債"對企業(yè)正常經(jīng)營的巨大危害性要求刑法加強(qiáng)對債權(quán)的保護(hù)

三角債是指甲方是乙方的債權(quán)人，而乙方是丙方的債權(quán)人，丙方?jīng)]有還給乙方錢，乙方也就沒有錢還給甲方，一旦丙方出現(xiàn)財務(wù)危機(jī)，乙方和甲方也會跟著陷入財務(wù)困難，賒銷是形成三角債的主要原因之一。賒銷是指產(chǎn)業(yè)鏈中，上家允許將產(chǎn)品交給下游，下游則在限時內(nèi)或變現(xiàn)后，再將貨款交還給上家。當(dāng)下游把貨款給了上游企業(yè)時才完成銷售，但也常會出現(xiàn)完成不了銷售的情況，下游企業(yè)在貨物變現(xiàn)后仍不還給上游企業(yè)，造成上游企業(yè)的嚴(yán)重?fù)p失。由于賒銷和"三角債"的存在，環(huán)環(huán)相扣的產(chǎn)業(yè)鏈變成了一損俱損的債務(wù)鏈，只要一環(huán)斷裂，接下來的就是整個產(chǎn)業(yè)鏈的崩潰，甚至導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)蕭條。

二、加強(qiáng)非公經(jīng)濟(jì)債權(quán)刑法保護(hù)的舉措

加強(qiáng)債權(quán)的刑法保護(hù)是一項(xiàng)系統(tǒng)工程。從短期看，要在刑事司法上著手；從長期著眼，要完善刑事立法。但是我國現(xiàn)行刑法關(guān)于債權(quán)保護(hù)的罪名只有妨害清算罪和虛假破產(chǎn)罪，囿于罪刑法定原則，對于其他侵犯債權(quán)的行為無法追究刑事責(zé)任。因此，加強(qiáng)刑法對債權(quán)的保護(hù)需要嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，增設(shè)相關(guān)罪名。

（一）明確侵犯債權(quán)行為刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)

判斷一種行為應(yīng)否由刑法調(diào)整，關(guān)鍵看該行為是犯罪還是一般違法行為。我國對此采取的通說是"社會危害性說"， 即"犯罪行為具有嚴(yán)重的社會危害性，而一般違法行為的社會危害性尚未達(dá)到此嚴(yán)重程度。"

然而，嚴(yán)重的社會危害性畢竟是一個比較模糊的，難以從客觀上準(zhǔn)確把握的概念，而且在價值多元化的今天，很難形成統(tǒng)一的價值評定標(biāo)準(zhǔn)來衡量、評價紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)違規(guī)行為。例如，偷竊1000元人民幣構(gòu)成犯罪，而拖欠10萬元借款三年未歸還的，僅銀行利息就遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過1000元，卻不但不構(gòu)成犯罪，連違法行為都算不上。又如，占有他人遺忘物、埋藏物，拒不歸還的，構(gòu)成犯罪，而借貸銀行或他人現(xiàn)金供自己使用，拒不歸還的，卻只承擔(dān)民事責(zé)任。究竟以什么標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為是否以構(gòu)成犯罪，傳統(tǒng)的"社會危害性說"難以給出讓人信服的答案。

根據(jù)美國法學(xué)家波斯納的觀點(diǎn)，違法者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任的強(qiáng)度是與其造成的損害成正比的，而與違法者受到懲罰的幾率成反比關(guān)系。也就是說當(dāng)違法者被抓獲的幾率很小時，他所應(yīng)支付的法律責(zé)任成本就應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于他所實(shí)際造成的損失。只有這樣，才會給違法者及潛在的違法行為以足夠的威懾。

為確定侵犯債權(quán)行為的刑事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，可以將該種行為的社會危害性細(xì)化為兩個方面，一是對正常經(jīng)濟(jì)秩序的影響，一是受損害的權(quán)利救濟(jì)的可能性。對正常經(jīng)濟(jì)秩序的影響愈大，受損害權(quán)利的得到救濟(jì)的可能性越小，行為的社會危害性也就越大，科處刑罰的可能性就越高。

（1）由于經(jīng)營陷于失敗而不能履行債務(wù)的情況，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，對債權(quán)人負(fù)清償義務(wù)，從而督促債務(wù)人在經(jīng)營過程中積極謹(jǐn)慎行為，促進(jìn)商業(yè)交易市場的良性健康發(fā)展。由此可見，對于此種情況，債務(wù)人需要而且只需要承擔(dān)民事責(zé)任即可，而無須涉入刑事管轄。

（2）履約成本超過所獲利益，債務(wù)人不履行債務(wù)的情況。這種債的不履行又叫做"有效違約", 就是在某種特殊情況下，履約要比選擇其他方法花費(fèi)更大。有效違約，對債權(quán)人不利，但卻是"理性人利益最大化"的體現(xiàn)，從對經(jīng)濟(jì)秩序的影響看，總體上使社會資源更有效地配置，沒有對市場秩序造成太大的影響；從權(quán)利救濟(jì)的可能性看，債權(quán)人很容易主張違約賠償，故而沒有必要以刑法予以禁止。只需確立以債權(quán)人因?qū)Ψ竭`約而受損失為限度的債務(wù)人的民事賠償責(zé)任。

（3）采取欺詐手段，惡意逃避債務(wù)的情況。這種由債務(wù)人道德原因所致的嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人及社會利益的行為，依靠單純的民法制裁是不夠的。當(dāng)債務(wù)人采用欺詐手段逃避債務(wù)時，限于舉證責(zé)任能力，債權(quán)人很難戳穿債務(wù)人設(shè)計(jì)的騙局，債權(quán)人通過民事訴訟獲得賠償?shù)膸茁蚀蟠蠼档停鴤鶆?wù)人逃債獲得預(yù)期收益的幾率則大大提高，這必然會刺激債務(wù)人進(jìn)一步積極地以欺詐手段逃避債務(wù)。債務(wù)人頻繁逃債，加上債權(quán)人較低的勝訴機(jī)會，必然會引起人們的恐慌，從而更多地選擇將錢直接消費(fèi)掉而盡量減少投資或借貸，這就損害了社會資源的有效利用；同時，由于人們對信用的多疑和恐慌，不得不增加選擇交易伙伴和監(jiān)督合同履行上的成本投入，這兩部分的總和便是惡意逃避債務(wù)行為給債權(quán)人以外的社會整體造成的損失，即社會安全成本損失。而對于這種社會成本，只有在民事訴訟獲得百分之百成功時，即惡意逃避債務(wù)清償?shù)膫鶆?wù)人全部被追究責(zé)任的情況下，才可能獲得補(bǔ)償。這顯然是民事訴訟所難以實(shí)現(xiàn)的。那么，就需要通過一種更嚴(yán)厲的，能夠補(bǔ)償社會公共成本損失的刑法對此種情況進(jìn)行管轄。正如某位學(xué)者所認(rèn)為的，"社會成本和私人成本的差異，是劃分民事管轄和刑事管轄的一個重要標(biāo)"。

因此，對于以欺詐手段惡意逃避債務(wù)的行為來說，由于其不僅造成債權(quán)人的損失，還造成社會公共安全成本的損失，損害程度遠(yuǎn)高于私人成本的損失；同時，該行為具有隱蔽性，被查獲的幾率小，更應(yīng)支付遠(yuǎn)高于其所實(shí)際造成的損失的責(zé)任成本。這就是惡意逃避債務(wù)的行為應(yīng)承受較之民事責(zé)任嚴(yán)厲的多的刑事責(zé)任的原因。

由以上所述可知，在當(dāng)今信用社會，債權(quán)的保護(hù)應(yīng)以民法調(diào)整為主，只有在債務(wù)人以欺詐等手段惡意逃避債務(wù)的情況下，才應(yīng)求助于刑事制裁。

（二）完善刑事立法，增設(shè)惡意逃避債務(wù)罪

只有對債務(wù)人采取了欺詐等手段惡意逃避債務(wù)的行為，才能以刑罰手段加以制裁，其他的單純不履行債務(wù)行為一般通過民法調(diào)解即可，因此可以將普通侵害債權(quán)犯罪具體設(shè)定為惡意逃避債務(wù)罪。惡意逃避債務(wù)罪，是指債務(wù)人以逃避對約定或法定債務(wù)的清償責(zé)任或人民法院的判決執(zhí)行為目的，采取故意毀壞、損壞或隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，無償或低價處分財產(chǎn)，減少或者隱瞞其收入全部或部分，及其他欺詐手段使自己限于支付不能的狀況，或者有支付能力而以欺詐手段逃避債務(wù)，給債權(quán)人造成重大損失的。第三人在明知情況下，與債務(wù)人勾結(jié)，或?yàn)閭鶆?wù)人利益進(jìn)行上述行為的，以上述罪名論處。

1．犯罪客體。惡意逃避債權(quán)罪的犯罪客體是合法的債權(quán)和社會經(jīng)濟(jì)秩序，屬復(fù)雜客體。債務(wù)人以故意損毀、隱匿、無償或低價處分財產(chǎn)，減少或隱瞞收入等欺詐手段使自己限于支付不能的狀況，或者有支付能力而欺詐性逃匿、逃避債務(wù)，數(shù)額巨大的行為，已對債權(quán)構(gòu)成實(shí)際侵害，嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人的利益。此外，債務(wù)人惡意逃債的行為還嚴(yán)重破壞了商業(yè)信用，降低了社會資源配置效率，損害了社會公共安全成本，影響了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，因此對社會經(jīng)濟(jì)秩序間接造成了侵害。由于本罪的主要客體是債權(quán)，因此應(yīng)歸類于侵犯財產(chǎn)罪。

2．犯罪客觀方面。根據(jù)前文分析，只有以欺詐手段惡意逃避債務(wù)清償?shù)男袨椴艠?gòu)成侵害債權(quán)犯罪。因此本罪的客觀方面應(yīng)由欺詐行為、危害結(jié)果和因果聯(lián)系三部分組成。

本罪的欺詐行為包括：毀壞、損壞財產(chǎn)或使其失去使用價值，隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，無償或低價處分財產(chǎn)，減少或者隱瞞其收入全部或部分，造成虛假的資不抵債的行為；或者有支付能力而弄虛作假的獲得付款責(zé)任的部分或全部免除，以誘使債權(quán)人放棄付款請求權(quán)，或延長債務(wù)清償期限而逃匿、逃避債務(wù)的行為等。本罪的危害結(jié)果包括：造成或加重?zé)o支付能力狀況，使債權(quán)人利益無法實(shí)現(xiàn)，或法院的判決無法執(zhí)行，被宣告為無償還債務(wù)能力，債務(wù)人放棄全部或部分債權(quán)，造成巨大損失等，即債務(wù)不能履行或強(qiáng)制執(zhí)行，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的結(jié)果。同時，在欺詐行為和危害結(jié)果之間必須存在必然的因果聯(lián)系，即債權(quán)人的利益損失是由債務(wù)人的惡意欺詐逃避債務(wù)行為直接造成的。否則不構(gòu)成本罪。

本罪是結(jié)果犯，即行為人在采取欺詐手段逃避債務(wù)的同時，必須導(dǎo)致債權(quán)人利益受到實(shí)際損害的嚴(yán)重結(jié)果。如果債務(wù)人采取欺詐手段逃避債務(wù)，但最終主動清償了債務(wù)，則不能構(gòu)成犯罪。此外，關(guān)于"巨大損失"的限度也是要考慮的問題。有學(xué)者認(rèn)為："由于債的不履行，給債權(quán)人造成的損失，有的可以量化，有的則難以量化，損失額計(jì)算非常復(fù)雜，因此對侵犯債權(quán)犯罪無需數(shù)額限度規(guī)定。"  筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不妥的。雖然對于惡意侵害債權(quán)行為給債權(quán)人造成的損失數(shù)額計(jì)算比較困難，但不能因此而忽略數(shù)額限度的規(guī)定。對于侵犯財產(chǎn)罪來說，財產(chǎn)損失數(shù)額是構(gòu)成犯罪的重要因素，侵犯債權(quán)罪也同樣，要以一定債權(quán)損失額為限，進(jìn)行定罪和量刑，只有在債務(wù)人逃避債務(wù)，造成損失數(shù)額巨大時，刑法才宜涉入。具體損失數(shù)額則可由立法機(jī)關(guān)確定幅度，各地司法機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)?shù)厍闆r而具體掌握。

3．犯罪主觀方面。本罪是行為人以欺詐手段逃避約定或法定債務(wù)的清償責(zé)任或人民法院的判決行的行為，其主觀目的只能是直接故意。直接故意是指行為人明知自己的行為會引起危害社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果的發(fā)生的心理狀態(tài)。本罪中，無論行為人采取何種欺詐手段，其目的都是為了逃避債務(wù)和法院判決的強(qiáng)制執(zhí)行。過失和間接故意都不能構(gòu)成本罪。

4．犯罪主體。本罪的主體是合法的債務(wù)相對人，是特殊主體。"合法"是指當(dāng)事人之間存在法定或約定的，在法律上有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。如果行為人不是基于法律規(guī)定或有效合同的約定而成立的債權(quán)相對人，則不適用本罪。

對于債權(quán)債務(wù)關(guān)系之外的第三人，一般不構(gòu)成本罪。但在債務(wù)人明知情況下，與債務(wù)人勾結(jié)，或?yàn)閭鶆?wù)人利益進(jìn)行上述行為的，也適用本罪。對此，域外刑法也有相關(guān)規(guī)定，如瑞士、英國、加拿大等國的刑法典，都規(guī)定只要第三人實(shí)施了侵害債權(quán)行為，就構(gòu)成本罪。單位法人同樣是本罪的主體。我國1997年刑法已經(jīng)正式將單位納入到犯罪主體當(dāng)中，因此，本罪同樣適用于單位犯罪。