論文提要:

司法建議工作一直作為一項邊緣化的工作存在于法院的各項工作中，對司法建議的研究工作也處于被冷落的境地。行政審判司法建議作為司法建議工作的必不可少的組成部分，其作用不容小覷。本文從行政審判司法建議功能的發揮角度對法律對其的定位、實踐中的需求以及如何實現其功能等方面進行闡述，以求理論界的關注和實務界的重視，充分發揮這一中國特色事物的“物盡其用”。全文共7267字。

以下正文：

引言

“人民法院開展司法建議活動并非前所未有的新鮮事物。早在五十年代，我國就提倡和開展過這一活動。”[1]但對該課題的研究卻呈邊緣化趨勢，較少受到主流法學理論的關注，與實踐中對司法建議工作的日益重視形成鮮明對比。而行政審判中司法建議工作的成功實踐優化了行政審判的外部環境，對促進行政機關依法行政發揮了巨大的作用。本文旨在通過梳理法律規定中和司法實踐中行政審判司法建議的功能定位及分析其正當性和可行性，進而提出可行的司法建議功能實現的保障機制，發揮司法建議在行政審判中判決無法實現的功能，彌補裁判的功能缺位。

一、行政審判司法建議的功能定位

（一）法律上的功能定位—保障訴訟順利進行

法律上對行政審判司法建議的規定是隨著時間的變遷不斷變化的，總體呈日益擴張趨勢，目的就是盡可能的實現司法建議的本來功能。

行政審判司法建議最早出現在《中華人民共和國行政訴訟法》第65條第3款的規定中，該條規定：“行政機關拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院采取……向該行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關提出司法建議。接受司法建議，根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院……”因為該規定位于《行政訴訟法》第8章即“執行”這一章節，因而行政訴訟司法建議可以視為敦促行政機關履行生效裁判的一種執行措施，但卻限制了司法建議在行政訴訟中的適用。然而在最高院發布的《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》。根據該《解釋》第59條的規定，判決撤銷違法的被訴具體行政行為將會給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成損失的，人民法院在判決撤銷的同時可以向被告和有關機關提出司法建議。該條規定較之于《行政訴訟法》第65條第3款具有明顯進步，體現在一是將司法建議的發送對象擴大到被告，建立了司法與行政之間的溝通對話；二是將司法建議的發送時間提前到判決的同時，拓展了司法建議的適用范圍。《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》第１條規定：“人民法院經審查認為被訴具體行政行為違法或者不當，可以在宣告判決或者裁定前，建議被告改變其所作的具體行政行為”。這一規定不僅將行政訴訟司法建議的作出時間提前到了行政判決或裁定之前，而且還進一步拓展了司法建議的功能，有效的發揮了司法建議的作用。

（二）實證中的功能定位—參與社會管理創新

在行政審判的司法實踐中，司法建議是否發揮了法律所規定的保障訴訟順利進行的功能呢？筆者對亭湖法院2009年至2011年行政審判司法建議的梳理分析，揭示出司法建議在實踐中作為行政審判權的拓展方式，有著迥異于法律規定的功能樣態，主要表現在以下幾個方面：

1、功能定位差異化。法律將司法建議功能定位于保障訴訟、督促裁判執行，實踐中司法建議的功能主要定位于參與社會管理，具體主要包括對行政機關瑕疵行政行為、未履行法定職責行為、預防和化解行政爭議等方面，而不僅僅是法律所規定的對拒不執行裁判行政機關的建議處分。實踐中的司法建議的功能定位在最高院《關于進一步加強司法建議工作為構建社會主義和諧社會提供司法服務的通知》如是說：“各級人民法院在審判活動中,發現有關單位在工作方法、管理體制、規章制度等方面存在重大問題，及時提出司法建議，有利于促進機關單位加強管理、堵塞漏洞、防范再犯、改進工作。”

2、適用對象擴大化。行政審判中的司法建議不限于不履行裁判的行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關，目前實踐中，最主要的是是向被訴行政機關以及共同調處行政爭議的行政機關提出司法建議，指出其具體工作過程中存在的問題和協調過程中需要相關部門予以協助的事項。其他的發送對象還包括其他行政機關和地方人大和政府。

如鹽城市中級人民法院《加強行政審判司法建議工作暫行規定》中明確了發送司法建議的情形中已明確了發送的對象，主要有四類：1、被訴行政機關；2、不履行裁判的行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關；3、重大行政爭議綜合調處機制中涉及的相關行政機關；4、地方人大、政府。[2]

3、建議內容發展化。司法實踐中的司法建議遠超出法律規定中的處分或處理的內容，且已呈現出類型化的司法建議。我院行政審判司法建議的數量逐年遞增，并且質量也日益提高。從最初的疲于應付的低產低質量，到如今層層審批的高產高質量，表明我院對行政司法建議工作的重視程度在日益增強。從行政機關最初對行政審判司法建議的抵觸心理到如今的欣然接受，可以說行政審判中的司法建議已經成為反映行政機關依法行政情況的“晴雨表”。鹽城市中級人民法院《加強行政審判司法建議工作暫行規定》中列舉了八種具體的適用情形。[3]該規定的出現一方面體現出法院對行政審判中司法建議工作的重視，同時表現出行政審判司法建議的類型化趨勢和內容的不斷拓展。司法建議作為“配角的地位并不能掩蓋行政訴訟司法建議的現實功效”，“就功能主義的立場而言大致有如下四種類型的行政訴訟司法建議：1、裁判引導型、2、裁判補充型；3、糾紛預防型；4、裁判執行型。”[4]

4、表現形式多樣化。行政審判司法建議從最初的個案建議形式，呈現出從傳統的建議書形式向多種形態拓展的發展態勢，出現了“白皮書”、“藍皮書”、“行政審判年報”等具有建議內容與效果的文書。之所以出現行政審判司法建議形式的多樣化，主要是“行政訴訟司法建議作為貫徹能動司法理念的一種重要措施，正是通過對具體行政行為個案或類案的剖析，積極拓展行政審判的服務功能，切實推進依法行政，適應社會發展的現實需要。可見，能動司法觀念的興起預示著行政審判政策的重大調整，進而為激活司法建議制度、搭建司法與行政良性互動的橋梁提供了契機。”[5]

（三）嵌入與分離—發展的兩難與最終路徑選擇

司法建議的弱強制力使得其功能的發揮在實踐中大打折扣，所以在對待司法建議的態度上有著兩種聲音，一是賦予司法建議以強制力，充分發揮其功能；二是依然保持其弱強制力，對裁判僅起補充作用。“如果法律過于剛性，很容易引起反彈和抵抗，就會不斷遭遇正當性的質疑，需要加強說明工作。正因為剛性規范通過民憤以及說服與輿論或公論發生聯系，所以必然會出現針對社會反映而強調自我的臨機應變，在反復的互動過程中逐步形成了柔性規范。”[6]如果賦予司法建議以強制力就背離了司法建議產生的初衷—對行政判決和裁定的補充功能。筆者認為當前要做的是司法建議的“這種弱強制力同樣需要法律的保障，而不是不需要法律規制；和許多軟法一樣，司法建議的實施需要將規范的要求內部化。違反軟法規范通常不能起訴或受其他形式的國家制裁（也稱作外部制裁），但不能規避內部規則的制裁。”[7]司法建議的弱強制力的本質不應強行改變，也無法改變，否則司法建議就變成了“司法強制”了。因為司法實踐中的司法建議“既是提升法官司法能力的‘課外作業’，也解決了行政判決書不能詳盡闡述的難言之隱”，[8]已恰好發揮了其功能，只是因為司法建議配套機制的不完善一定程度上造成其效果的弱化。因此，當前要肯定司法建議參與社會管理創新的基本功能，進一步探索司法建議未來的變革之路，重視司法建議在立法、理論和實踐層面的統一，給予司法建議應有的發展空間和功能的發揮空間。

二、行政審判司法建議實證功能實現的正當性分析

“行政訴訟是法院對行政活動的監督，這種監督依當事人申請而進行，是當事人不服行政機關行為的一種救濟手段。”[9]行政審判的最初價值就是監督行政權行使，而行政審判司法建議的價值是根植于行政審判的價值。行政審判司法建議的正當性分析就是分析它的價值，監督行政權是其傳統價值。隨著社會經濟的發展，傳統的單一“控權論”逐漸被多重價值所代替，包括秩序、效率、公正、自由等等。自然，行政審判司法建議的價值追求也出現了“傳統與現代”的結合，一是作為司法權監督行政權的需求；二是對當前多重價值追求回應而生的能動司法的內在需要。

（一）司法權監督行政權的創新

1、行政權必須受到司法權的監督

孟德斯鳩在《論法的精神》中言，“這是一個永恒的經驗，任何具有權力的人都傾向于濫用權力，直到遇到限制時為止。”分權制衡是行政法治的內核，“西方憲政理論之下，司法權監督行政權是其權力配置的基本模式，權力相互制約和相互監督是法治的重要表現。”[10]我國《行政訴訟法》第1條：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權，根據憲法制定本法。”該條明確了我國行政訴訟的三重價值導向，即維護人民利益，保障行政機關依法行政，保證法院依法行使職權。但是不可回避的現實難題是僅僅依靠行政訴訟來監督行政權、推進行政機關依法行政是遠遠不夠的，也難以實現期待的效果。

2、司法權對行政權監督“本土化”的需要

我們在移植國外的法律制度時總免不了探討本土化的問題。因為法律移植的本體和受體不可能是完全一樣的個體，必然存在各種“排斥反應”。筆者認為行政審判司法建議就是極具中國特色、也是行政法本土化的一個重要范本。

當前行政訴訟監督行政權有著較大的局限性，表現在因為法院財權依賴政府，無法真正擺脫政府的制約和影響，面對行政機關的“錯誤”不可能完全“鐵面無私”。行政權的擴展與普通民眾的矛盾一旦進入行政訴訟，應然的、規范的法律邏輯對法官而言往往讓位于如何息事寧人，如何博弈各方利益，最好能做出皆大歡喜的裁量結果。對普通民眾而言，行政訴訟繁冗的法律程序以及不盡如人意的訴訟效果無疑是耗時耗力，吃力不討好，不如求助于政府的信訪部門或者黨政機關。最終的發展結果就是行政訴訟的日漸萎縮。如何改變這樣的局面，讓行政訴訟煥發青春？很多人認為通過提高行政審判的地位，通過法院人財物的獨立來實現，但現實是難以企及的。所以筆者認為行政審判司法建議制度就是對當前狀況作出的一個很好的“反應”成果。

（二）能動司法，參與社會管理創新的時代需求

法院作為構建和諧社會、維護社會穩定的一支重要力量，能動司法積極參與社會管理已成為一種共識。“司法能動主義的本意是指法院以實現實質正義為目標，當法院根據現實和個案情況形成的觀點與那些立法、行政機關的法律政策沖突時，優先適用法院的觀點，并以此影響立法和行政機關的決策。”[11]而在行政審判中是否強調司法能動，取決于司法權對行政權的審查力度的把握。“當前的行政訴訟模式，用一位學者的話來描述就是‘政治中的司法’，法定主義的原則依賴于法院在各種力量博弈中的自我限縮，司法建議書集中反映了法院的角色分裂，一方面本著其司法裁判角色，需要對進入訴訟的各類行政行為進行審查得出具有權威的結論；一方面因為權威的弱化，本著其社會和諧維護者的使命，有必要以公文等弱于判決書的表現形式委婉地對行政機關具體行政行為提出各類司法建議。”[12]當前“中國的行政訴訟注定了是一個多中心的司法圖景，在這樣的圖景中行政審判組織的作為十分有限，如何在有限的空間里跳出優美的舞蹈，需要制度上的創新，如果說司法建議制度是其極具魅力的舞衣，那么司法能動主義就是其優美舞步的舞美設計。”[13]當前的司法建議工作已經成為法院參與社會管理創新的重要方式，是“為大局服務、為人民司法”的重要任務。

行政審判司法建議作為行政審判權的一種延伸，通過裁判外的方式維護社會秩序，引導社會規則的形成，從而參與社會管理創新，是時代的需求和召喚。

三、行政審判司法建議功能實現的保障

筆者認為，行政審判司法建議功能主要有三個：第一、促進依法行政；第二、節約司法成本；第三、維護行政相對人和利害關系人的利益。如何確保實現這三個功能，需要建立相應的保障機制，筆者主要從以下幾個方面進行闡述。

（一）統一法律規定

在現行的法律法規中對司法建議的規定寥寥，在本文的第一部分已作了簡單概述，在此不再贅言。那么如何對司法建議進行制度化構建，主要有三種聲音：1、在《人民法院組織法》中作出規定：“人民法院在審判活動中，認為有必要時，有權向有關單位或部門提出司法建議；有關單位或部門對人民法院的司法建議，應當認真采納，并負責回復。”[14] 2、修改三大訴訟法：“可以通過修改民事、行政、刑事三個訴訟法，明確規定司法建議的適用范圍、被建議單位的回應義務以及對司法建議不作為的法律責任等。”[15] 3、制定單行的《司法建議法》。作為全國政協委員的湯維建教授提出了這一議案。

因為法律規定中行政審判司法建議與實踐中的行政審判司法建議的功能定位的分離，造成實踐中行政審判司法建議適用的困惑，因此在行政訴訟法中規定行政審判司法建議的條件、主體、類型等內容十分必要，修改現行行政訴訟法中對司法建議作為訴訟保障措施的規定；同時，在《人民法院組織法》中具體規定統一的司法建議的目的、主體、程序等內容。最后，有最高人民法院根據司法建議工作實踐，對司法建議具體運作進行詳細規范，保障充分發揮司法建議的功能。之所以采取這樣的修法模式，是因為法律變遷有其路徑依賴和慣性阻力，不能一蹴而就，需要循序漸進。

（二）明確效力屬性

有人認為應該賦予司法建議以強制力，有人認為“司法建議只是人民法院作出的參考性的建議，沒有法律上的強制力。”[16]筆者贊同后者的觀點，因為行政審判司法建議本身不同于行政訴訟判決。行政審判司法建議的內容是在行政訴訟判決中無法表述和不宜表述的內容，是法院以外部人和法律專家的身份提出的建議，供行政機關參考，而非強制執行。如果賦予行政審判司法建議以強制力，可能會導致司法權濫用，可能造成司法權對行政權的侵蝕。因為我們從司法建議的發展歷程來看，司法建議的真正價值就在于其針對性、有效性，而非強制力。目前呼聲較高的是提高司法建議的執行力和實效性，如果僅僅以為通過賦予其強制力就可以實現上述目的，筆者是不贊同的。一個事物如果失去了其本質的東西，其將不成為其本身。筆者認為，要提高行政審判司法建議的時效性可以通過提高行政審判司法建議的質量，這才是能夠讓司法建議充分發揮其應有功能的有效途徑。

（三）界定適用類型

蘇州大學教授章致遠認為，“從功能主義的立場而言大致由如下四種類型的行政訴訟司法建議：裁判引導型、裁判補充型、糾紛預防型、裁判執行型”。[17]江蘇省法院2010年出臺的《關于進一步價錢和規范全省法院司法建議工作的意見》，在“司法建議的提出”中列舉了七種可提出司法建議的情形。[18]上述規定僅僅是指導性的意見，是在司法實踐過程中的經驗性歸納。但也有人反對將司法建議類型化，認為將司法建議的范圍固定化，會失去司法建議靈活性的特點。筆者認為，將司法建議的范圍進行類化，有利于司法建議的運用，并不會造成司法建議適用的僵硬化。筆者結合本院行政審判司法建議工作的實踐，認為行政審判中的司法建議的適用主要有以下幾種：1、被訴具體行政行為存在合理性問題的。這種類型居行政審判司法建議的主導，對行政審判工作具有必不可少的補充作用。因為囿于行政判決書中不能對行政行為的瑕疵和改進“暢所欲言”，行政審判司法建議正好可以彌補這一“缺憾”。2、群體性訴訟案件，需要相關行政主體全力做好協調工作的。在當下構建和諧社會的大環境中，法院迫于這種大環境的壓力和化解矛盾的需要，對行政訴訟案件的協調尤為重視。但在行政判決書中無法書寫這一內容，只能訴諸于司法建議。3、在審理某一相同類型案件過程中，發現若干行政執法主體在執法中普遍存在共性問題的。這種情況采取類案司法建議，對各相關行政執法機關提出司法建議，指出其存在的共性問題，推進依法行政。4、對某一時段行政案件進行總體分析。這種類型的司法建議是帶有總結性、階段性的全面的性質，非針對個案發出，現實中主要以“白皮書”、“藍皮書”、“年報”等形式提出。5、有關行政主體拒絕履行法院生效判決、裁定的。這種執行性司法建議在實踐中較少。因為行政機關對于法院的裁判一般情況下都能積極履行，或是通過其他合法途徑維護自身的權益，而不會通過拒絕履行來主張。6、其他重大性問題需要提出司法建議的情形。

（四）建立適用程序

行政審判司法建議作為補充和配合行政判決、裁定等共同實現行政訴訟的功能的手段之一，其也需要科學、合理的程序。1、建立制作、審批、變更、撤銷、備案程序。行政審判司法建議首先由案件承辦人提出，經合議庭討論決定，然后報分管院長提交審判委員會討論審批，經批準簽發后，報負責司法建議工作的部門備案。在司法建議作出后，如發現缺乏可操作性或其他不當，應予以變更或撤銷，并及時通知相關單位。2、建立送達、督促、反饋、異議程序。司法建議作出后，要建立相應的送達和異議程序。除送達被建議行政機關或其他單位，必要時要抄送其上級主管機關或監察機關。要求接受建議的行政機關或其他單位在指定日期內作出反饋意見，以便督促被建議單位落實整改措施。同時要告知被建議單位異議期，給予異議時間，法院針對其異議重新審視發出的司法建議并做相應修改。3、建立回訪、公開程序。如果被建議單位或其上級機關未對司法建議作出任何答復，法院要主動進行回訪。了解被建議單位改進情況，征求其意見。回訪程序由作出司法建議的合議庭來進行。回訪程序可以采用定期和不定期相結合的方式，根據個案需要來確定期限的長短。另外，要建立行政審判司法建議的公開程序。可以建立司法建議的信息系統，輸入司法建議的相關信息，比如司法建議的作出時間、內容、發送時間、反饋情況等等。必要時可以通過一定的媒介將直接涉及行政相對人或利害關系人的具有典型意義的司法建議公布，借助公眾的力量來確保司法建議的落到實處。

（五）完善配套機制

行政審判司法建議功能的發揮，需要相關的配套機制來保障。筆者認為以下兩點極為重要：1、考核激勵機制。法院可以將司法建議的發出、督促、回訪等情況作出考核內容，引入法官崗位目標考核體系。但是考核的標準要關注司法建議的質量和實效，而不能僅僅關注發送了多少數量，以此提高司法建議的質量和實效，真正發揮行政審判司法建議參與社會管理創新、促進依法行政的延伸職能。2、保障機制。行政審判工作不存在其他庭室的“案多人少”矛盾。但是要將一項工作從無到有、從有做到好，需要必備的人財物等硬件。同時還要通過媒體，加大對行政審判司法建議工作的宣傳，取得被建議行政機關及其他單位的配合和支持，并通過社會公眾的力量監督行政審判司法建議的落實。

參考文獻：

[1]、譚兵：《論人民法院的司法建議權》，載于《現代法學》1986年第1期，第44頁。

[2]、鹽城市中級人民法院鹽中法[2006]87號《加強行政審判司法建議工作暫行規定》。

[3]、（一）被訴行政主體敗訴的案件，具體行政行為被撤銷、部分撤銷、確認違法、確認無效或責令被訴行政主體限期重新作出具體行政行為的；（二）被訴行政主體雖未敗訴，但具體行政行為存在瑕疵，需要發送司法建議的；（三）群體性訴訟案件，需要相關行政主體全力做好協調工作的；（四）因被訴行政主體未依法參與訴訟而導致敗訴的；（五）有關行政主體拒絕履行法院生效判決、裁定的；（六）在審理某一相同類型案件過程中，發現若干行政執法主體在執法中普遍存在共性問題的；（七）對某一時段行政案件進行總體分析；（八）其他應當發送書面建議情形的。

[4]、章致遠：《我國行政訴訟司法建議制度研究》，載于《法商研究》2011年第2期，第73頁-75頁。

[5]、章致遠：《我國行政訴訟司法建議制度研究》，載于《法商研究》2011年第2期，第72頁。

[6]、季衛東：《程序與混沌的臨界》，第196頁，法律出版社，2008年版。

[7]、黃學賢、丁鈺：《行政審判中司法建議制度的幾個基本問題》，載于《蘇州法學學報（哲學社會科學版）》2010年1月第1期第16頁。

[8]、黃學賢、丁鈺：《行政審判中司法建議制度的幾個基本問題》，載于《蘇州法學學報（哲學社會科學版）》2010年1月第1期第18頁。

[9]、王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社，2007年12月第一版，第434頁。

[10]、丁鈺：碩士論文《行政審判中的司法建議制度研究》，第18頁。

[11]、丁鈺：碩士論文《行政審判中的司法建議制度研究》，第13頁。

[12]、黃學賢、丁鈺：《行政審判中的司法建議制度運行分析—以江蘇法院為視角》，載于《行政法學研究》2011年第3期，第90頁。

[13]、丁鈺：碩士論文《行政審判中的司法建議制度研究》，第22頁。

[14]、譚兵：《論人民法院的司法建議權》，載于《現代法學》1986年第1期，第46頁。

[15] 、陶志蓉、王建宏：《司法建議回應率低的原因探析》，載于北京法院網2010年1月29日。

[16]、許宏波：《對我國司法建議制度的反思與重構--以構建和諧社會為視角》，載于《法律適用》2008年第1、2期問題探討。

[17]、章致遠：《我國行政訴訟司法建議制度研究》，載于《法商研究》2011年第2期，第73頁-第75頁。

[18]、這七種情形為：“1. 對可能影響經濟社會發展大局的某一類傾向性問題, 需要積極加以應對的；2. 存在嚴重影響社會穩定的隱患, 可能引發群體性事件需要做好處置預案的；3. 對涉及勞動者權益、消費者權益等民生問題保護不力,需要有關單位和部門強化措施, 加以改進的；4. 發現國家機關、企事業單位和其他社會組織在管理體制、規章制度、工作方法等方面違反法律法規、規章或者有關政策, 或者存在重大漏洞的；5. 存在《民事訴訟法》規定的義務協助調查、執行的單位拒絕或妨礙人民法院調查、執行等行為或《行政訴訟法》規定的行政機關拒絕履行判決、裁定的行為, 需要給予相關責任人員組織處理或紀律處分的；6. 發現涉嫌違法或犯罪的行為而沒有被查處的；7. 訴訟程序結束后, 當事人之間的糾紛尚未徹底解決的, 需要有關部門繼續處理的；和其他有必要提出司法建議的情形。”