一、案例：額外的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)

A是某機(jī)器制造商，X是該機(jī)器制造領(lǐng)域的專家，享有極高的聲譽(yù)。X獲得A的代理授權(quán)，出售A所生產(chǎn)的一臺(tái)新式機(jī)器。有意購(gòu)買的B向X詢問(wèn)這臺(tái)新式機(jī)器能否用于制造某種特殊規(guī)格的產(chǎn)品，X向B保證說(shuō)，他根本不用擔(dān)心這個(gè)問(wèn)題。X之所以做出這樣的評(píng)價(jià)，因?yàn)樗谶@個(gè)領(lǐng)域已經(jīng)做了20年，每一個(gè)技術(shù)細(xì)節(jié)他都了如指掌。X在做這一情況介紹時(shí)忽略了一點(diǎn)，那就是這臺(tái)新式機(jī)器為提高生產(chǎn)效率而降低了對(duì)某些特殊規(guī)格產(chǎn)品的適用性。B訂立了買賣合同。然而開(kāi)機(jī)生產(chǎn)后卻因?yàn)榱计仿实拖拢瑢?dǎo)致生產(chǎn)成本遠(yuǎn)高于這個(gè)行業(yè)的平均水平。為了完成訂單，B不得不虧本經(jīng)營(yíng)，其間又歷經(jīng)多次維修改進(jìn)，仍無(wú)法正常生產(chǎn)，B損失慘重。1年后，B提出解除同A的買賣合同，并要求損害賠償。

正常情況下B完全可以因?yàn)?/SPAN>A的代理人X在合同談判中的違反義務(wù)行為??對(duì)機(jī)器性能提供錯(cuò)誤的情況介紹??而要求A承擔(dān)合同被解除后的締約過(guò)失責(zé)任。然而B的這一請(qǐng)求權(quán)完全有可能因A的責(zé)任財(cái)產(chǎn)為零（財(cái)產(chǎn)已抵押或已被其他債權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行）而落空。

B還可以要求X承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，此時(shí)侵權(quán)法較短的消滅時(shí)效時(shí)間，過(guò)高的證明義務(wù)以及諸多免責(zé)事由也會(huì)給B設(shè)置重重阻礙。

B是否可以要求X承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任呢？通過(guò)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的多樣化來(lái)為當(dāng)事人提供更有效的法律救濟(jì)是很慣常的思路。更何況締約過(guò)失責(zé)任自誕生之日就被用來(lái)調(diào)和被認(rèn)為是不公平的侵權(quán)行為法的嚴(yán)苛之處（2）。然而追究第三人的締約過(guò)失責(zé)任在國(guó)內(nèi)恐無(wú)先例；即便是在其他大陸法系國(guó)家或地區(qū)，也非常模糊；實(shí)有探討之必要。

二、第三人承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的理論基礎(chǔ)

締約過(guò)失責(zé)任之歸責(zé)基礎(chǔ)源自德國(guó)民法典第241條第二款“債務(wù)關(guān)系可以在內(nèi)容上使任何一方負(fù)有顧及另一方的權(quán)利、法益和利益的義務(wù)”（3）。該條款表明債務(wù)關(guān)系不僅由給付義務(wù)構(gòu)成，還包括一種以保護(hù)另一方當(dāng)事人的法益免受減損的注意義務(wù)，謂之照顧義務(wù)（也稱保護(hù)義務(wù)、其他行為義務(wù)）（4）。此種照顧義務(wù)根源于誠(chéng)實(shí)信用原則，屬于附隨義務(wù)，不存在對(duì)應(yīng)的給付請(qǐng)求權(quán)，僅在違反此種義務(wù)的情況下產(chǎn)生相應(yīng)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。德國(guó)法學(xué)家耶林于1861發(fā)現(xiàn)了這一法律現(xiàn)象，此后盡管德國(guó)法并沒(méi)有創(chuàng)設(shè)締約過(guò)失責(zé)任的一般性規(guī)則，但與學(xué)理上所論述的締約過(guò)失責(zé)任相類似的許多情形下，德國(guó)民法典都規(guī)定了損害賠償請(qǐng)求權(quán)，相關(guān)判例更是極大豐富了締約過(guò)失責(zé)任的內(nèi)涵。

法律之所以在一般侵權(quán)行為法的調(diào)整范圍內(nèi)，尋求額外的（卻是并行的）請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，乃是因?yàn)樵缭诤贤枭屉A段，某些增強(qiáng)的注意義務(wù)就已經(jīng)設(shè)立了。正如迪特爾•施瓦布所論述的那樣：“在社會(huì)交往中，任何人對(duì)他人都付有尊重侵權(quán)行為法所保護(hù)的權(quán)利和利益的義務(wù)。然而在一個(gè)已有的債務(wù)關(guān)系的范圍內(nèi)，義務(wù)狀況則更強(qiáng)的多：比如說(shuō)把一個(gè)標(biāo)的出賣給他人的人，在合同實(shí)施當(dāng)中對(duì)方所應(yīng)當(dāng)給予的照顧，其承擔(dān)就要比對(duì)一個(gè)在大街上遇到的隨便什么人要高的多。”（5）與保護(hù)一幢房屋免受他人物理上不正當(dāng)?shù)膿p害不同的是，于此種情況下，法律更側(cè)重于保護(hù)處于動(dòng)態(tài)交易過(guò)程中一方當(dāng)事人的利益。事實(shí)上近代以來(lái)，很多法律現(xiàn)象都體現(xiàn)了立法價(jià)值取向的變化??從財(cái)產(chǎn)權(quán)的靜態(tài)保護(hù)到動(dòng)態(tài)保護(hù)??交易安全理論逐漸興起（6）。馬克思的學(xué)說(shuō)可以很好的解釋這一現(xiàn)象。耶林于1861年（而不是更早的別的時(shí)候）發(fā)現(xiàn)締約過(guò)失責(zé)任，也是由當(dāng)時(shí)的歷史條件決定的。

當(dāng)代社會(huì)，中介組織的興起和專業(yè)化輔助職業(yè)的出現(xiàn)使得情況與150年前又大不相同。過(guò)去，訂立合同主要依賴合同當(dāng)事人自己的經(jīng)驗(yàn)和信息；現(xiàn)在，凡事親力親為的人也許會(huì)四處碰壁，有時(shí)我們需要翻譯、律師、鑒定人等特定第三人加入某個(gè)合同的訂立過(guò)程，他可能是一方當(dāng)事人的代理人，抑或在雙方簽發(fā)豁免的情形下成為雙方的代理人，或者并非任何一方的代理人但對(duì)合同享有利益的其他人。一般說(shuō)來(lái)因加入合同磋商而產(chǎn)生的義務(wù)和違反該義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任，由意欲成為或已經(jīng)成為合同當(dāng)事人的人來(lái)承擔(dān)。但上文提及這些特定的第三人，往往因其特別熟悉專業(yè)，特別可靠和自身能夠?qū)贤┘佑绊懙仍蚴蛊鋵?duì)合同的影響力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于任何一方當(dāng)事人。在合同當(dāng)事人本人并無(wú)直接過(guò)失的情況下，傳統(tǒng)的締約過(guò)失理論往往是通過(guò)將代理人的過(guò)失歸責(zé)為本人的過(guò)失來(lái)適用締約過(guò)失責(zé)任的（7）。這種歸責(zé)方法也許被認(rèn)為是不公平的（8），至少?gòu)谋Ｗo(hù)交易安全的角度欠缺對(duì)特定的第三人的制約，畢竟這些人完全有可能代替合同當(dāng)事人作出決定，合同磋商階段所產(chǎn)生的增強(qiáng)的注意義務(wù)，也應(yīng)對(duì)其發(fā)生效力。

三、德國(guó)法對(duì)第三人締約過(guò)失責(zé)任的觀點(diǎn)

德國(guó)民法典第311條第三款第一句規(guī)定，“以第241條第2款(9)所規(guī)定的義務(wù)為內(nèi)容的債務(wù)關(guān)系，也可以對(duì)自己不應(yīng)成為合同當(dāng)事人的人發(fā)生”。但對(duì)于何種情況第241條第2款所規(guī)定的義務(wù)會(huì)涉及第三人并無(wú)一般性規(guī)定。作為例子，該款第二句提到，“該第三人特別的要求對(duì)自己的信賴，且因此而大大影響合同磋商或合同訂立的，尤其發(fā)生此種債務(wù)關(guān)系”。第311條第三款尚有很多不明確的地方，但至少在如下情形是可以認(rèn)定第三人的締約過(guò)失責(zé)任的：（在合同磋商過(guò)程中）（10），第三人自己引起的信賴關(guān)系，相對(duì)人利用了這種信賴而遭受損失，則應(yīng)由該第三人承擔(dān)責(zé)任。這里的第三人可能是：銷售代理人、投資顧問(wèn)、被招來(lái)參加的鑒定人；依德國(guó)聯(lián)邦最高法院的見(jiàn)解：如果第三人“因自己對(duì)訂約具有巨大的經(jīng)濟(jì)利益以及打算從行為中獲取自己的利益而特別近于磋商的標(biāo)的物”則視同利用人身上的信賴關(guān)系（11）。

    由于德國(guó)法上第三人承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的規(guī)則尚不明確，所以在第三人與一方當(dāng)事人之間存在其他比較明確的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)時(shí)，不應(yīng)適用締約過(guò)失責(zé)任來(lái)歸責(zé)。

四、我國(guó)法的現(xiàn)狀以及第三人之締約過(guò)失責(zé)任的制度意義

我國(guó)法也未就締約過(guò)失責(zé)任設(shè)置統(tǒng)一的構(gòu)成要件，法律行為不成立、無(wú)效、被撤銷的損害賠償規(guī)定分散在民法通則、合同法、擔(dān)保法等多部法律中。合同未訂立的損害賠償責(zé)任主要由《合同法》第四十二條（12）來(lái)調(diào)整。我國(guó)法對(duì)于締約過(guò)失責(zé)任規(guī)定的比較簡(jiǎn)單，多屬于原則性規(guī)定的。《合同法》第四十二條借鑒了臺(tái)灣地區(qū)民法（13），但臺(tái)灣地區(qū)民法的締約過(guò)失責(zé)任并不發(fā)達(dá)（14）。該條將（此種情況下的）締約過(guò)失責(zé)任局限于訂立合同過(guò)程中，其第一款、第二款又均以惡意、故意作為構(gòu)成要件，適用范圍狹窄；第三款與臺(tái)灣法“其他明顯違反誠(chéng)實(shí)信用方法者”又不同，僅規(guī)定“其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為”，太過(guò)原則。并且《合同法》第四十二條嚴(yán)格將締約過(guò)失責(zé)任限制在合同當(dāng)事人之間，明顯滯后于社會(huì)發(fā)展。事實(shí)上目前審判實(shí)踐中大量涉及締約過(guò)失責(zé)任案件均需要法官以理論添補(bǔ)制度空白。對(duì)于締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍等重大理論問(wèn)題，司法實(shí)踐也給出了不少有價(jià)值的判例。然而很多情況下，締約過(guò)失責(zé)任因缺乏明確的歸責(zé)機(jī)制，不得已淪為一般侵權(quán)行為法的代名詞，喪失了這“19世紀(jì)最偉大的法律發(fā)現(xiàn)”所應(yīng)有的作用。

事實(shí)上，完善締約過(guò)失責(zé)任制度，借鑒吸收第三人之締約過(guò)失責(zé)任對(duì)于今天的中國(guó)而言，意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)比其他國(guó)家更重大。改革開(kāi)放以來(lái)，商品經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，社會(huì)分工高度細(xì)化，或許是對(duì)應(yīng)市場(chǎng)上的需要，各類“中介”、“專家”滿天飛。可怕之處在于這些“中介”組織、“專家”人士可以為了一己之利，使出斷章取義、一手遮天的招數(shù)，只要有錢，良知不介意靠邊站。效果的夸張，事實(shí)的扭曲，卻也成為了他們的“論據(jù)”，被炒成權(quán)威。因輕信所謂的“專家”意見(jiàn)而引發(fā)的糾紛屢見(jiàn)不鮮。立法者對(duì)于這一現(xiàn)象目前主要是通過(guò)加強(qiáng)特別立法的方式來(lái)規(guī)制的，我們可以在商法、經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的許多特別立法中尋求這種法律支持，當(dāng)然這也正說(shuō)明了情況的嚴(yán)峻性。然而這些特別立法并不完善，尚有很多通病：一、行政色彩濃重，追究違法者的行政責(zé)任幾乎成為所有特別立法的特色；二、民事責(zé)任的法律后果不明確，構(gòu)成要件不清晰，可操作性差。典型的法條結(jié)構(gòu)是“XXX不得為一定的行為”，卻對(duì)XXX一旦違反該禁止性規(guī)定的后果卻只字未提或只在某些“法律責(zé)任”章節(jié)中做原則性規(guī)定。這樣做的后果是，這些法條僅僅淪為一般侵權(quán)行為法認(rèn)定違法行為的依據(jù)，對(duì)于非合同當(dāng)事人的違法行為也只能通過(guò)一般侵權(quán)行為法來(lái)追究民事責(zé)任。三、立法資源的有限性決定特別立法無(wú)法對(duì)社會(huì)生活的方方面面進(jìn)行全面有效的規(guī)制，必須發(fā)展一種更有效的一般性規(guī)則，而這正是我們所欠缺的。一個(gè)社會(huì)對(duì)“專家”迷信若此，又對(duì)“專家”的規(guī)范松懈若此，迫切需要提高警惕。

追究第三人的締約過(guò)失責(zé)任，以更高的注意義務(wù)，更長(zhǎng)的消滅時(shí)效，為受害者提供更直接有效的救濟(jì)途徑，即是治療目前情況的一劑良藥。正如德國(guó)法的見(jiàn)解：第三人自己引起的信賴關(guān)系，相對(duì)人利用了這種信賴而遭受損失，則應(yīng)由該第三人承擔(dān)責(zé)任。那些所謂的“專家們”以后說(shuō)話可得注意了。

當(dāng)然追究第三人的締約過(guò)失責(zé)任并非易事，相關(guān)法條需要修訂，很多現(xiàn)行立場(chǎng)都會(huì)發(fā)生變化。是否修改合同法四十二條的規(guī)定？是否放棄以過(guò)失作為合同訂立過(guò)程中締約過(guò)失責(zé)任的歸責(zé)要件，還是僅以提高注意義務(wù)的方式規(guī)范專家責(zé)任？均需釋明。如何重塑我國(guó)法的締約過(guò)失制度，治療社會(huì)分工細(xì)化所帶來(lái)的弊病，規(guī)范“專家責(zé)任”是目前立法和司法實(shí)踐亟待解決的問(wèn)題。

參考文獻(xiàn)：

1、 尚有“相對(duì)于第三人的締約過(guò)失責(zé)任”，此時(shí)第三人作為權(quán)利人存在。本文僅討論第三人作為義務(wù)人的情況。

2、 相關(guān)內(nèi)容可參見(jiàn)《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》，第一卷，王澤鑒/著，第90頁(yè)。

3、 德國(guó)民法典第241條：

（1）根據(jù)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人有向債務(wù)人請(qǐng)求給付的權(quán)利。給付也可以是不作為。

（2）債務(wù)關(guān)系可以在內(nèi)容上使任何一方負(fù)有顧及另一方的權(quán)利、法益和利益的義務(wù)。

本文德國(guó)民法典的條款均引自陳衛(wèi)佐翻譯的德國(guó)民法典。

4、 參見(jiàn)《德國(guó)債法總論》，迪特爾•梅迪庫(kù)斯/著，杜景林、盧/譯，第5頁(yè)。

5、 參見(jiàn)《民法導(dǎo)論》，迪特爾•施布瓦/著，鄭沖/譯，第692頁(yè)。

6、 物權(quán)行為的無(wú)因性、善意取得制度即是這樣的例子。

7、 參見(jiàn)本文開(kāi)頭所述案例。另德國(guó)法有時(shí)也規(guī)定與過(guò)失無(wú)關(guān)的損害賠償責(zé)任。

8、 從侵權(quán)行為法的角度看，已盡選任責(zé)任可以作為一項(xiàng)免責(zé)事由。

9、 見(jiàn)腳注2。

10、 這里涉及第311條第2款與第3款的關(guān)系，尚不明確。筆者認(rèn)為從保護(hù)受損害一方的角度看沒(méi)有必要限定在合同訂立過(guò)程中。

德國(guó)民法典第311條第2款：以第241條第2款所規(guī)定的義務(wù)為內(nèi)容的債務(wù)關(guān)系，也因下列情形之一而發(fā)生：（1）、合同磋商的開(kāi)始。（2）、合同的準(zhǔn)備，而在準(zhǔn)備合同時(shí)，鑒于可能的法律行為上的關(guān)系，一方將影響自己的權(quán)利、法益和利益的可能性給與另一方；或?qū)⒆约旱臋?quán)利、法益和利益托付給另一方。

德國(guó)民法典第311條第3款：以第241條第2款所規(guī)定的義務(wù)為內(nèi)容的債務(wù)關(guān)系，也可以對(duì)自己不應(yīng)成為合同當(dāng)事人的認(rèn)發(fā)生。該第三人特別的要求對(duì)自己的信賴，且因此而大大影響合同磋商或合同訂立的，尤其發(fā)生此種債務(wù)關(guān)系。

11、 參見(jiàn)《德國(guó)債法總論》，迪特爾•梅迪庫(kù)斯/著，杜景林、盧  /譯，第105頁(yè)，“如果第三人首先以自己的名義出現(xiàn)剛好援用自己的特別專業(yè)知識(shí)或只是提出于民法以外的原因而承擔(dān)代理人的角色，則對(duì)于此種自己負(fù)責(zé)任，可資贊同。最后一種情形主要見(jiàn)于舊車交易。在這里，交易商之所以長(zhǎng)時(shí)間以原所有權(quán)人的名義出賣，只是為了避免發(fā)生繳納增值稅義務(wù)。在此種情形，交易商對(duì)自己作出的承諾負(fù)個(gè)人責(zé)任。”

12、 《合同法》第42條：當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。

13、 臺(tái)灣地區(qū)民法典第245條：契約未成立時(shí)，當(dāng)事人為準(zhǔn)備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對(duì)于非因過(guò)失而信契約能成立致受損害之他方當(dāng)事人，負(fù)賠償責(zé)任：（1）就訂約有重要關(guān)系之事項(xiàng)，對(duì)于他方之詢問(wèn)，惡意隱匿或?yàn)椴粚?shí)說(shuō)明者。（2）知悉或持有他方之秘密，經(jīng)他方明示應(yīng)予保密，而因故意或重大過(guò)失泄密之者。（3）其他明顯違反誠(chéng)實(shí)信用方法者。前項(xiàng)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，因2年間不行使而消滅。

14、 參見(jiàn)《債法原理》，王澤鑒/著，第234頁(yè)至237頁(yè)