現(xiàn)代型訴訟，如消費(fèi)者訴訟、環(huán)境權(quán)訴訟、社會福利關(guān)系訴訟等，與過去一般的訴訟事件存在著差異。現(xiàn)代型訴訟超越個人個別的利害關(guān)系，而爭點(diǎn)往往具有公共性而得以社會化和政治化，其間交錯著公的因素與私的因素之間的緊張關(guān)系。現(xiàn)代型訴訟中，紛爭當(dāng)事人一方常常是數(shù)目眾多且處于弱勢的受害人，從而在人數(shù)和利益等方面具有集團(tuán)性和擴(kuò)散性。面對日益增多的現(xiàn)代型訴訟，我國立法者雖在《民事訴訟法》制訂時果斷借鑒了日本選定當(dāng)事人制度和美國的集團(tuán)訴訟，確立了我國的人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟兩種類型的代表人訴訟。立法者在設(shè)立人數(shù)不確定的代表人訴訟時的初衷包含了動員社會成員維護(hù)個人利益促進(jìn)整個社會公共利益實(shí)現(xiàn)的目的，但立法者出于對美國集團(tuán)訴訟難以克服的問題有所顧忌，在代表人的選定、權(quán)限，權(quán)利登記等方面作了與美國集團(tuán)訴訟不同的程序設(shè)計(jì)。而從該項(xiàng)制度制定到目前的運(yùn)行來看，立法者的良苦用心顯然沒有取得預(yù)期的效果。筆者認(rèn)為這與我國代表人制度存在的制度設(shè)計(jì)不合理有關(guān)，為使我國的代表人訴訟制度能夠適應(yīng)現(xiàn)代型訴訟的要求，有必要進(jìn)行重構(gòu)完善。結(jié)合司法實(shí)踐，筆者提出如下構(gòu)想：

一、代表人訴訟制度中應(yīng)明確規(guī)定代表人的適格問題

代表人訴訟中，代表人通常由被代表人推選或商定產(chǎn)生，作為眾多共同利益人的代表，其行為不僅涉及眾多當(dāng)事人的利益，而且事關(guān)代表人訴訟程序順利運(yùn)作，需對代表人應(yīng)具有的條件進(jìn)行的必要限制。筆者認(rèn)為代表人應(yīng)具備條件如下:①代表人應(yīng)具備訴訟行為能力，能夠善意、切實(shí)地維護(hù)被代表人的合法權(quán)益。代表人具有獨(dú)立行使訴訟權(quán)利和履行相應(yīng)訴訟義務(wù)的能力。代表人要代表他人進(jìn)行訴訟，自身無行為能力，也就不存在代表問題。代表人能不能善意、切實(shí)的維護(hù)被代表人的合法權(quán)益，需要法院依據(jù)代表人的品行、社會活動能力，在代表人訴訟過程中的表現(xiàn)綜合分析考察評定。代表人訴訟中的代表人除了受被代表人監(jiān)督外，還應(yīng)受到法院的監(jiān)督，以及時制止代表人侵害被代表人利益的行為。②代表人的主張與抗辯具有典型性。多數(shù)主體就共同的事實(shí)或法律問題分別向法院提起訴訟，勢必造成不必要的重復(fù)訴訟，浪費(fèi)有限的司法資源。法院通過代表人訴訟將眾多當(dāng)事人糾紛合并起來，通過代表人在同一程序中解決眾多糾紛，這就需要代表人的主張與抗辯具有典型性，這有利于保障未參加訴訟的利害關(guān)系人的利益，防止受代表人的侵害。

適度放寬涉及公益的代表人訴訟中代表人適格條件。我國司法實(shí)踐中，很少有為了預(yù)防將來可能發(fā)生的侵害而單純提起禁止性訴訟的案件。針對我國現(xiàn)行法律未規(guī)定民事公益訴訟制度，公共利益受損缺乏救濟(jì)的情況，應(yīng)規(guī)定提起不作為之訴的便利條件。在涉及公益的案件，受害者人數(shù)不確定的情況下，起訴人提起不作為之訴，即可將起訴人作為代表人，無需被代表人推選、商定，代表全體受害者進(jìn)行代表人訴訟。

二、代表人訴訟制度中應(yīng)明確規(guī)定代表人不適格的處理

如果發(fā)現(xiàn)代表人不符合代表人的條件，被代表人有權(quán)向法院申請更換代表人。法院若在審理過程中發(fā)現(xiàn)代表人不符合代表人應(yīng)具備條件的，可以通知被代表人要求重新推選代表人。當(dāng)需要更換代表人時，法院應(yīng)裁定中止訴訟程序，給予選出新的代表人所需的時間。當(dāng)代表人被更換以后，其先前所為訴訟行為是否有效，法院根據(jù)被代表人的請求或職權(quán)對該行為有無損害被代表人的合法權(quán)益進(jìn)行審查，如果其所為訴訟行為已明顯損害被代表人的合法權(quán)益，法院應(yīng)認(rèn)定該行為無效，不能對新的代表人以及全體被代表人產(chǎn)生拘束力。如果其行為尚未損害被代表人合法權(quán)益，法院則應(yīng)認(rèn)定該行為有效，對新的代表人和全被代表人具有拘束力。

三、代表人訴訟制度中應(yīng)賦予代表人實(shí)體上的處分權(quán)

美國的集團(tuán)訴訟和日本的選定當(dāng)事人制度，都賦予了代表人實(shí)體上的處分權(quán)。我國《民事訴訟法》第五十四條、第五十五條規(guī)定，代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更，放棄訴訟請求或承認(rèn)對方的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。有學(xué)者將該條理解為，代表人在代表人訴訟中不享有實(shí)體處分權(quán)，所以在實(shí)施實(shí)體處分權(quán)時，需給被代表人授權(quán)。①我國學(xué)界通說認(rèn)為該條款是對代表人實(shí)體權(quán)利的約束、限制?！霸V訟代表人在訴訟中扮演兩種角色，因而居于特殊的雙重地位:一方面，他與案件有直接利害關(guān)系，是本案當(dāng)事人之一，另一方面，他又代表著人數(shù)眾多的當(dāng)事人，成為維護(hù)一方利益的代表者，作為當(dāng)事人，他理應(yīng)享有當(dāng)事人的一切訴訟標(biāo)利，它包括實(shí)體處分權(quán)。但作為代表人，其行為必須符合被代表人的利益，為了防止訴訟代表人和他人惡意串通損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，在立法時特別限制代表人的實(shí)體權(quán)利”②我國代表人訴訟的特點(diǎn)是當(dāng)事人一方人數(shù)眾多，難以共同參加訴訟，采取“濃縮”訴訟主體的方式，由代表進(jìn)行訴訟活動。其功能主要是簡化程序，提高效率。立法將制約代表人的權(quán)利授予人數(shù)眾多的被代表人，旨在加強(qiáng)對被代表人權(quán)利的保障，但卻忽視了代表人訴訟案件的特點(diǎn)，導(dǎo)致難以及時有效進(jìn)行。

筆者認(rèn)為，我國的代表人訴訟中代表人一般是由被代表人推選產(chǎn)生，根據(jù)任意訴訟擔(dān)當(dāng)理論，代表人應(yīng)當(dāng)享有實(shí)體處分權(quán)。我們應(yīng)在立法上借鑒日本選定當(dāng)事人制度及美國集團(tuán)訴訟制度中有益做法，賦予代表人實(shí)體處分權(quán)，使訴訟程序得以順利進(jìn)行，節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。同時加強(qiáng)法院對代表人的監(jiān)督，立法上明確規(guī)定代表人行使上述權(quán)利須經(jīng)法院審查同意。可將該條款修改為，“代表人變更、放棄訴訟請求，承認(rèn)對方的訴訟請求，與對方和解，需經(jīng)法院審查批準(zhǔn)，通知被代表人即可?！绷硗猓淮砣苏J(rèn)為代表人濫用代表權(quán)時，可由多數(shù)被代表人向法院提出撤換代表人申請，由法院審查作出決定。

四、修改人數(shù)不確定代表人訴訟中權(quán)利登記制度

權(quán)利登記制度的規(guī)定，權(quán)利人如果沒有在法院公告限定期限內(nèi)，向法院提交證明辦理權(quán)利登記，將被排除在人數(shù)不確定的代表人訴訟之外。通過權(quán)利登記制度，我國的人數(shù)不確定的代表人訴訟事實(shí)上已改變了本來面目，將之轉(zhuǎn)化為人數(shù)確定代表人訴訟，克服了人數(shù)不確定的導(dǎo)致的弊端。但是這同時也有其負(fù)面作用，因?yàn)榇砣嗽V訟最重要的功能是在“小額多數(shù)”情況下，給予受害者群體以救濟(jì)。①權(quán)利登記制度的設(shè)立阻礙了我國代表人訴訟的啟動，限制了其規(guī)模，在受損為“小額”，得不償失的情況下，往往息事寧人，不愿進(jìn)行權(quán)利登記。由此導(dǎo)致法院最終判令違法者承擔(dān)的賠償額遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其所獲違法利益數(shù)額。在一定程度上，登記制度的設(shè)立不是一種保障反倒是一個障礙。②因此，有必要對我國人數(shù)不確定代表人訴訟中權(quán)利登記制度予以修改，放寬權(quán)利登記的規(guī)定，對于涉及“小額多數(shù)”權(quán)利救濟(jì)及不作為之訴的情況下，不適用該制度。在這方面可借鑒美國集團(tuán)訴訟的做法，公民可以為所屬“集團(tuán)”全體成員利益提起訴訟，只要被代表成員不明確表示反對或申請退出“集團(tuán)”，其作為代表人即為適當(dāng)。另外，將在公告限定的期限內(nèi)，權(quán)利人申請加入程序修改為申請退出程序，以實(shí)現(xiàn)代表人訴訟功能的擴(kuò)大。

五、完善代表人訴訟中上訴的相關(guān)規(guī)定

上訴是指當(dāng)事人對第一審尚未生效的裁判，在法定期間內(nèi)請求上級法院進(jìn)行審理的程序和制度。我國《民事訴訟法》及其相關(guān)司法解釋，未能針對代表人訴訟的獨(dú)特性，對上訴問題作出專門規(guī)定。對于上訴問題的處理，有學(xué)者認(rèn)為，“代表人和當(dāng)事人都有上訴權(quán)，在一審判決后，部分代表人不服判決提起上訴，部分代表人放棄上訴，這時上訴的效力要及于全體成員。一審判決生效后，全體訴訟代表人放棄上訴而群體中部分當(dāng)事人不服原裁判，提起上訴，則認(rèn)定原判決未生效，不能執(zhí)行，亦即允許當(dāng)事人上訴?！雹俟P者認(rèn)為代表人訴訟中應(yīng)由代表人享有上訴權(quán)。代表人是經(jīng)被代表人推選或商定方式產(chǎn)生，實(shí)際上將訴訟實(shí)施權(quán)委托給了代表人，且法律未對代表人行使上訴權(quán)予以限制，代表人應(yīng)當(dāng)有權(quán)代表被代表人決定是否上訴，而依任意訴訟擔(dān)當(dāng)理論，被代表人不應(yīng)享有上訴權(quán)。允許每個當(dāng)事人分別享有上訴權(quán)，不僅會削弱代表人在訴訟中應(yīng)起作用，而且會使程序更趨復(fù)雜無法操作。在代表人訴訟案件中，上訴期間的如何計(jì)算，筆者認(rèn)為應(yīng)按代表人訴訟中最后一位代表人收到判決書或裁定書的時間計(jì)算。如果代表人關(guān)于是否上訴意見不一，有的主張放棄上訴，有的主張?zhí)崞鹕显V，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許提起上訴。部分代表人上訴后，一審裁決不生效，上訴的效力及于全體當(dāng)事人。另外，全體代表人放棄上訴，一審裁決就發(fā)生法律效力。而被代表人對此判決不服的，被代表人可以代表人未充分代表被代表人利益為由，向法院申請?jiān)賹彙?/FONT>