緒論　 　 　　當事人為規(guī)避市場準入問題，借用他人建筑資質進行工程施工，從而在借用人與出借人之間形成掛靠關系，已成為我國建筑市場上一種常見的不規(guī)范經營行為。在掛靠經營期間，借用人有可能實施一系列的買賣(建筑材料)、租賃(建筑設備)以及借款等民事法律行為，并因此與第三人形成債權債務關系。第三人在其債權不能得到清償時，應當以誰為被告，便成為審理該類案件的焦點問題。現(xiàn)行的主流判決是不加區(qū)分地將出借人與借用人列為共同被告，由出借人承擔清償責任或連帶責任。筆者認為，該主流判決，在實體法上未能堅持合同相對性，是對代理制度的誤讀；在程序法上違背了意思自治、司法中立、以及誠實信用等基本原則，以致法律關系混亂、執(zhí)法尺度不一，不但使案件當事人感到困惑，也給審判人員帶來觀念和認識上的誤區(qū)。由于該問題在實踐中帶有一定的普遍性，因此有必要從理論上加以澄清，以求該類案件的處理得到統(tǒng)一和規(guī)范。　　 　　一、掛靠與代理??實體法上的考量 　　 　　訴訟主體雖屬程序法規(guī)定的范疇，但其實質反映的是當事人之間在實體上的法律關系，訴訟主體的確認是否適當，首先取決于對相關實體法的分析和研究。因此，有必要從實體法的角度對一些相關概念和制度予以界定和闡釋。 　　 　　1.掛靠的法律屬性　　 　　所謂掛靠，是指被掛靠企業(yè)允許他人在一定期間內使用自己的名義從事經營活動的行為。掛靠關系有兩方當事人，主要解決的是掛靠人與被掛告企業(yè)之間的權利義務關系，該權利義務關系的實質是一種借權(從掛靠人的角度)或授權(從被掛靠企業(yè)的角度)，只要這種借權或授權不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，就應當認定有效，如機動車輛掛靠經營。就建筑掛靠而言，由于我國建筑法規(guī)定建筑行業(yè)實行特許經營，該特許經營權不得出租、出借、轉讓，因此借用方為解決資質等級為目的而借權經營的，屬于規(guī)避法律的行為，應認定掛靠協(xié)議無效。至于建筑合同是否有效，則應區(qū)別對待，即在工程甲方明知掛靠存在的情況下，建筑合同為無效合同；在工程甲方不明知的情況下，建筑合同為可撤銷合同，甲方可以要求被掛靠企業(yè)履行合同義務，也可以以欺詐為由申請撤銷。 　　 　　由于掛靠的核心是借權或授權，因此從這個意義上講，掛靠應當屬于委托合同的范疇。但它又與通常的委托合同有所不同，主要表現(xiàn)在（1）被掛靠人為建筑企業(yè)，而受托人不限于此；（2）雖然受托人和借用人都要以委托人或出借人的名義行事，但一般情況下，委托合同約定受托人完成的委托事務由委托人承受，而掛靠協(xié)議則約定借用人借權經營的后果由借用人自負；（3）在有償?shù)那闆r下，雖然受托人和借用人都要完成一定的事務，并通過完成一定的事務而受益，但受托人不需要向委托人支付費用，反而有請求委托人支付報酬或支付墊付費用的權利，而掛靠人卻要向被掛靠企業(yè)支付一定的所謂管理費；（4）受托人是為委托人完成事務，掛靠人卻是為自己完成事務；（5）委托合同的標的是履行委托事務，掛靠協(xié)議的標的則是建筑資質等級。 　　 　　掛靠不同于企業(yè)承包，后者的標的在于企業(yè)的經營權，而前者的標的在于建筑資質等級，而不是建筑企業(yè)的經營權，形成掛靠后，出借人的經營權并不發(fā)生變化和轉讓。掛靠也不同于工程承包或分包，后者的標的是建筑工程合同中的權利義務。 　　 　　2.掛靠與代理的區(qū)別與轉換　　 　　所謂代理，是指代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的行為承擔民事責任。代理有三方當事人，即代理人、被代理人和第三人，它要解決的是代理人的代理行為由誰承擔責任的問題，其中前二者之間為代理的內部關系，即委托關系，后二者之間為代理的外部關系，是真正的合同相對人，行為人也即代理人在表意時，體現(xiàn)出的是被代理人的人格。 　　 　　從上面的分析可以看出，掛靠并不等同于代理，前者只相當于代理的內部關系。如同委托關系一樣，掛靠通過一定的條件或行為，可以轉化為代理。包括兩方面：第一，是以誰的名義進行的交易行為。由于代理是三方當事人之間的關系，因此行為人必須披露被代理人且以被代理人的名義行為，以體現(xiàn)出被代理人的意志，此為形式要件；第二，被代理人是否有授權，或第三人是否有理由相信代理權存在，該理由是否正當。代理的目的就是使第三人與被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行為人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是說第三人應當是一個善意的第三人，其締約基礎在于對被代理人的信任。此為實質要件。只有該兩個條件同時具備時，才發(fā)生掛靠向代理的轉換，欠缺任何一個條件，轉換的連接點即不存在，行為人的行為將被視為其與第三人之間的獨立交易行為。很顯然，這是由代理關系的法律特征所決定的。 　　 　　3.連帶責任的內涵及外延 　　 　　如果能把握住上述關于掛靠與代理的法律屬性及轉換的兩個基本條件，我們就可以進入下一步更細致的分析和更復雜的分解了。從合同法和民法通則的規(guī)定來看，代理有不同的類型和表現(xiàn)方式，主要見于合同法第48、49、402、403條和民法通則第65、66、67條，每一種類型有不同的訴訟主體、舉證責任、爭議焦點、調查重點及處理結果。　　 　　(1)代理關系明確，即有授權委托書的情況下，代理人以被代理人的名義與第三人訂立合同，則第三人只能起訴被代理人，舉證責任和調查重點都是授權委托書的真實性，代理結果由被代理人承擔。 　　 　　(2)代理人以自己的名義，在被代理人的授權范圍內與第三人訂立合同，第三人此時明知代理關系存在的，第三人只能起訴被代理人。 　　 　　(3)行為人沒有代理權、代理權終止或超越代理權，仍以被代理人名義訂立合同，第三人有理由相信行為人有代理權的，第三人可以起訴被代理人，即表見代理。舉證責任和調查重點在第三人是否有理由相信，如行為人的身份、交易習慣、交易背景等，而不是行為人是否真的有代理權，該舉證責任由第三人負擔，行為后果由被代理人承擔。第三人也可以以欺詐起訴行為人，行為后果由行為人承擔。 　　 　　(4)法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立合同，除第三人知道或者應當知道其超越限根的以外，第三人可以起訴被代理人，舉證責任和調查重點在于行為人的身份，行為后果由被代理人承擔。被代理人免責要承擔第三人明知或應知行為人超越代理權限的舉證責任。 　　 　　(5)代理人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道代理關系存在，以后知道代理關系存在的，第三人可以選擇起訴代理人或被代理人，但選擇后不得變更。起訴代理人時舉證責任和調查重點在合同本身，行為后果由代理人承擔，起訴被代理人時舉證責任和調查重點在代理人履行的確實是代理行為，行為后果由被代理人承擔。 　　 　　(6)代理人知道代理事項違法仍代理，或被代理人知道代理人違法不表示反對，第三人可以將代理人、被代理人作為共同被告起訴。 　　 　　從上述分析可以看出，除第6種情況外，其他情況下不存在實體上承擔連帶責任、程序上作為共同被告的法律依據。所以現(xiàn)在需要探討的問題就是，在第6種情況下，掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任的條件和范圍究竟是怎樣的，如果我們把掛靠人當作代理人、把被掛靠人作為被代理人的話。 　　 　　第6種情況的依據來源于民法通則第67條的規(guī)定，它要求具備兩個條件，即第一，代理行為或代理事項違法；第二、代理人或被代理人對違法是明知的。在建筑掛靠經營中，什么事項是違法的呢?就是借權經營本身，它不但違反了建筑法的禁止性規(guī)定，擾亂建筑市場的秩序，給工程安全帶來隱患，而且對工程的甲方(也即建筑方)形成欺詐，因而是違法的，而且掛靠雙方都是明知，甚至是積極追求的，因此其承擔連帶責任是有法律根據的。但是需要注意的是，由于違法的是借權經營本身，因此符合邏輯和本義的推論應當是，該連帶責任指向的范圍和對象應當是就建筑合同的不履行或不完全履行向工程的甲方承擔連帶責任，而不能得出只要存在掛靠關系，被掛靠人就應當承擔帶責任的結論。 　　 　　掛靠協(xié)議或建筑合同本身的無效，并不必然導致本文緒論中提出的其他交易行為的無效。第一，認定合同無效，只能依據合同法第52條的規(guī)定，而不能是其他，只要不屬于該條規(guī)定的交易，就應當認定有效。從實踐來看，這些交易不屬于第52條規(guī)定情況的是占大多數(shù)的，即使有無效的，也是因為違反了第52條的規(guī)定，而不是因為建筑合同或掛靠協(xié)議無效。第二，不能以交易行為本身構成借權經營行為的一部分而認定無效，正如不能以殺人者以刀殺人，從而認定刀具買賣合同無效一樣(當然，管制刀具除外，對方當事人明知的除外)。雖然這些交易行為與實施建筑工程有一定事實上的牽連，但前者畢竟是一個獨立的、可以分開的法律行為，況且實施這些交易行為，完全可以出自掛靠人自己的意愿，是不需要借權的。第三，如果僅憑一方當事人交易的動機或物實際發(fā)生的用途，而不以其外在的，表達給對方當事人的意思表示來認定合同效力，將會給交易帶來極大的不穩(wěn)定因素，而且會加大締約成本，因為合同一方對另一方的動機以及物將用于何目的是無法了解、也無力控制的，因此這并不符合合同法鼓勵交易的本意和精神。　　 　　因此，結論應當是(1)如果合同有效，則就不存在違法情況，不存在違法情況，則喪失民法通則第67條規(guī)定的承擔連帶責任的第一個條件。(2)即使合同無效，如果不滿足“明知”這一條件，也不應當承擔連帶責任。從實踐中被掛靠人的心態(tài)來看，它只關心兩個問題，即能否收到管理費(事關其收益)、以及工程質量問題(事關其責任)，至于掛靠人如何具體經營、交易，則在所不問，所以也很難滿足“明知違法而不表示反對”的要件。所以在這個問題上，除對建筑合同本身的履行外，在其他交易狀態(tài)下，基本上不存在掛靠雙方對外承擔連帶責任的可能性，同時也就意味著不存在共同被告的可能性。　　 　　排除了連帶責任后，剩下的選擇就是要么掛靠人承擔責任，要么被掛靠人承擔責任，實踐中都有可能出現(xiàn)。至于如何判斷和確定，則可以依照前述1??5種情況予以審查，構成哪一種就是哪一種，主要取決于當事人的舉證情況。需要說明的是，由于大多數(shù)情況下，被掛靠人并不實際參與經營，或就掛靠人的其他交易提供授權，所以實踐中多集中在掛靠人的行為能否構成表見代理這一爭議焦點上。 　　 　　二、誤區(qū)與糾正??程序法上的反思 　　 　　由于缺乏對實體法上關于代理制度的整體、全面、以及準確的把握，導致在該類案件的審理上指導思想不明確，思路不清晰，程序操作及實體處理上或多或少地存在這樣或那樣的問題和誤區(qū)，主要表現(xiàn)在： 　　 　　1.執(zhí)法尺度不一，判決各行其是。 　　 　　從實踐中了解和接觸的案例來看，不同法院之間、同一法院不同審判庭之間、同一審判庭的不同合議庭或承辦人之間，就該類案件所涉及的訴訟主體確認、責任承擔方式等問題上，均存在不同程度的差異。 　　 　　第一種判法為，將掛靠等同于代理，只要存在掛靠關系，即判決被掛靠人承擔責任。其錯誤之處在于，不能正確區(qū)分掛靠與代理的不同，忽視掛靠向代理轉化的前提條件，反映了對代理概念的認識模糊。 　　 　　第二種判法為，掛靠關系違法，掛靠雙方承擔連帶責任。其錯誤之處在于，未能準確理解違法之點在哪里，代理行為在何處，導致連帶責任的外延不適當?shù)財U大化，使行為與責任不相適應。 　　 　　第三種判法為，掛靠關系無效，由行為人承擔責任。其錯誤之處在于，未能區(qū)別合同的成立要件與生效要件，片面強調掛靠與代理的區(qū)別，忽視其轉換。 　　 　　三者的共同之處在于，不能從總體上把握代理制度，將復雜的交易形態(tài)予以格式化、簡單化，不能區(qū)別不同情況下的不同意思表示。缺乏合同相對性意識，在審查判斷交易主體時，不是將調查重點放在代理是否成立、以及是何種類型的代理上，而是放在查實掛靠身份上，置契約于不顧，憑身份而定案。當然，未予審查不等于事實上就不存在代理，因而也存在雖理由不當、但實體處理仍然正確的可能性，但這僅屬巧合而已。　　 　　2.對表見代理的認定存在隨意性。 　　 　　表見代理的行為人本來就沒有代理權，因此其行為不僅損害第三人的利益，對被代理人也構成傷害。因此在對第三人予以救濟的同時，也要考慮對被代理人利益的平衡，關鍵在于對“有理由相信”的審查判斷上不能帶有隨意性。試舉例說明： 　　 　　甲為被掛靠企業(yè)，乙為掛靠人。丙起訴甲、乙，稱乙的收料員丁購其水泥若干噸，未付款，因該水泥系送到乙之工地，由乙使用，因此乙應承擔責任。丙的證據為丁的收條及關于送貨的證人證言。乙不承認丁為其代理人，也無證據證明丁為代理人以及水泥被乙接受。法院認為，因該水泥屬建材且送至乙之工地，故丙有理由相信丁的行為構成表見代理。在同類案件中，當標的換成食品、日用品時，該院則認為因這些物品屬個人用品，故不構成表見代理。 　　 　　我們認為該判決是錯誤的。物的性質、用途以及流向與合同相對人是完全不同的概念，二者之間不存在一一對映關系，如以此作為判斷交易主體和訴訟主體的依據，則難免會發(fā)生錯誤。如某建筑公司為活躍工地生活，授權A買電視機，A以公司名義從B處買了電視機。在該案例中，雖然該電視機不是建筑材料，也不可能用于建筑物，但由于A的行為代表公司，故仍應認定為代理。如果A未經授權，從B處拉走水泥，B亦無證據證明有理由相信，則即使該物屬建材，也不因此構成代理。假如A又將水泥賣給了C，C又將水泥賣給了該公司，則B仍只能起訴A，而不能基于物的流轉而起訴C或該公司，因為B的請求權是基于其與A之間的買賣合同所生之債，并非物上請求權，不具有追及效力。由于A為該買賣合同的相對人，故水泥雖不在其處，A仍應作為訴訟主體并承擔責任。此外，將物的流轉方向作判斷標準，是既沒有依據，也不科學的。物脫離了原告的控制后，流轉至何人何地，是否用于建筑物，均非其所能控制。對于建材這種通用物而言，要想提供這樣的證據，除非是對締約、交付、使用進行全程跟蹤攝影方能獲得。在現(xiàn)實生活中，這根本就是不可能的，也是沒有必要的。有些判決認定建材已使用于建筑物，只不過是由于有個建筑在那里而帶來的先入為主罷了。所以，只有合同相對人可以為原告所控制，這也正是原告舉證、法庭調查重點之所在。因此要以意思表示而不是物的性質、以交易主體而不是物的流向作為判斷主體的標準。需要注意的是，表見代理只是說行為人確實沒有代理權，并不等于說在判斷其客觀行為上??比真正的代理??標準可以降低。實際上，既然都是代理，其外在的客觀標準應當具備一致性，其區(qū)別僅在于其內部一個是真委托，一個是假委托而已。也就是說構成表見代理中的“有理由相信”之“理由”，是指行為人的表意行為與代理并無二致，外觀上沒有瑕疵，如借用介紹信、授權委托書、固定的業(yè)務員、長期的業(yè)務往來、交易習慣等，基于對這些信息的審查和判斷，第三人在選擇交易對象時是明確的，沒有疏忽的。此外，在判斷合同相對人時，要以行為當時作為判斷的時間標準，事后行為后果被其他當事人接受，產生的則是選擇權問題了。 　　 　　3.忽視當事人的選擇權。 　　 　　由于交易形態(tài)的復雜性和多樣化，承擔責任的主體既不可一概而論，也不可強求一致。特別是在構成表見代理，以及符合合同法第403條規(guī)定的情形時，債權人無疑是享有選擇權的。該實體法上選擇合同相對人的權利，在訴訟上體現(xiàn)為選擇被告的權利。作為自身利益的最佳判斷者，選擇的結果取決于他對不同訴因所涉及的諸如責任構成要件、舉證責任分配、哪個被告更具有執(zhí)行能力、訴訟請求能否得到最大滿足等問題作了比較以后，選擇一個相對來說對他更為有利、更為便捷的路徑。這種對訴訟風險的認識，完全是當事人意思自治的產物，法院不必、也無權干預。統(tǒng)一合同法頒布以來，仍有部分審判人員對其中關于委托合同的新規(guī)定不求甚解，對第三人的選擇權不予重視，在案件審理中仍因循陳舊的審判觀念，把調查的重點放在受托人履行的事務是否確屬代理行為上，在第三人選擇起訴受托人時，以事實上存在代理為由，強求第三人變更被告，或判決駁回第三人對受托人的訴訟請求，以自己的認識和理解取代當事人的意志和訴權，漠視第三人的選擇權，違背了意思自治原則，破壞了司法的中立性。 　　 　　4.濫用訴權的現(xiàn)象比較突出。 　　 　　訴權應當?shù)玫阶鹬睾捅Ｕ喜⒉灰馕吨V權可以不加節(jié)制地任意行使。作為一種私權，訴權的行使應當遵循誠實信用原則，以避免因其濫用而導致對他人的傷害。在涉及掛靠及代理關系的案件中，濫訴行為是很常見的。如甲是被掛靠企業(yè)，乙是掛靠人，乙在經營中將部分工程分包給丙，丙雇用了丁，丁購買了戊的建筑材料，未付款。戊遂將甲、乙、丙、丁作為共同被告起訴。這在司法實踐中是非常典型的。之所以說原告的這種訴訟屬于濫訴行為，有這么幾方面的原因：第一，根據前面的分析，由于在掛靠經營過程中，除對建筑合同本身的履行外，掛靠雙方不存在承擔連帶責任的基礎，在大多數(shù)情況下，代理人承擔責任與被代理人承擔責任不能并存，因此從邏輯上講喪失了作為共同被告的可能性，而且這一點是不需要通過實體審查即可以確定的。第二，意思自治原則賦予了當事人選擇交易對象的自由和權利，因此合同相對人是當事人自己、而不是法院選定的，當事人可能不懂代理、合同相對性等法律概念，但作為其自身利益的最佳判斷者，他不可能不知道他是在和誰做生意，應當知道誰欠債誰還錢。第三，從原告的訴訟心態(tài)來看，其并非不知道誰是真正的債務人，而是想使自己的債權實現(xiàn)變得更為保險，因為多一個人承擔責任等于為他提供了一份連帶責任保證。當然，由于在先判決的不穩(wěn)定性，以及司法尺度不一等問題，對于這種現(xiàn)象的發(fā)生也帶來了一定的消極作用。有些法院出于查清事實、或擔心因遺漏主體被上級法院發(fā)回等因素，甚至主動依職權追加被告。第四，從前面關于代理類型的分析來看，原告起訴每個被告的訴訟理由不僅是不可能相同的，甚至是互相矛盾、不能并存的，在同一份判決中不可能同時獲得支持。第五，案件的處理結果是總有人不承擔責任，其訴訟成本無法得到彌補。 　　 　　鑒于不存在連帶責任的可能性，因此對原告的濫訴行為有必要采取一定的遏制措施，以維護誠實信用的訴訟程序。筆者以為，對這種情況，可以要求原告先行選擇確定一個被告，撤回對其他被告的起訴，在法官行使了釋明義務后，如果原告拒絕選擇，則應當依據民事訴訟法第108條的規(guī)定，駁回起訴。理由如下： 　　 　　第一，交易主體系原告選定，原告應當最清楚誰是債務人。在諸多被告中只有一個是適格的可能時，原告不去選擇而交由法院替選，違背了司法的中立性和被動性，而且對各被告也不公平。 　　 　　第二，民訴法第108條第2項所稱的“明確的被告”，不僅指要有明確的名稱、地址，結合該條第1項分析，還應當包括原被告之間的法律關系明確。當然，這里所謂的法律關系明確，指的是從原告的訴訟理由上看是明確的，而不是實體審查后的明確。但由于原告對各被告的訴訟理由和請求不可能并存，且存在沖突，因而應視為不明確。即使可以選擇，因涉及當事人訴訟權利的放棄，因而仍應由原告選擇。 　　 　　第三，原告不先行選擇被告，實體審理無法進行。不同的被告，爭議焦點、調查方向、舉證責任均不同。作為共同被告起訴，將會導致法律關系混亂、爭議焦點沖突、庭審層次凌亂。 　　 　　第四，這種要求與保護訴權并不矛盾。它并不是剝奪了原告的訴權，而是要使其訴權行使得更科學、更高效，既增強了當事人的誠信觀念，也有利于案件的審理。只要原告作出了選擇，就可以很方便地進入實體審理。而且由于駁回起訴僅是程序上的處理，對于當事人的實體權利不會產生影響。 　　 　　三、正確處理該類糾紛的思路和原則 　　 　　一是以合同為依據，堅持合同相對性。審理合同糾紛案件的主要依據是合同，合同是相對人之間的合同，其權利義務只能約束相對人，合同法關于合同相對性的突破只規(guī)定了四種情況，即代位權、撤銷權和第403條中的介入權和選擇權，除此之外，不能任意突破合同相對性，要以意思表示、而不能以物的性質或物的流轉方向作為判斷合同相對人的標準。 　　 　　二是把尊重當事人的訴訟權利與制止當事人的濫訴行為相結合。要尊重當事人的選擇權，不能以法官的意志取代當事人的意思表示。要禁止權利濫用，維護誠實信用的民事訴訟秩序。要把握居中裁判的分寸，在追加被告、特別是依職權追加被告時，要以諸被告存在承擔連帶責任或按份責任的可能性為前提。在適用連帶責任時，要有法律上的依據或合同上的約定，不能濫用連帶責任。 　　 　　三是要正確區(qū)分出借人與借用人之間的掛靠關系以及借用人與其他交易主體之間的買賣、租賃等非掛靠關系，正確區(qū)分代理關系與非代理關系。要依據實體法規(guī)定的代理的構成要件及不同類型，結合舉證情況，公平合理地界定具體案件中代理關系的外延，不能僅憑掛靠身份的存在就推定構成代理，僅憑掛靠關系違法就認定對所有交易都承擔連帶責任，防止在法律關系上、交易主體上產生混淆，以致不適當?shù)赝黄坪贤鄬π浴? 　　 　　結語 　　 　　也許有觀點會認為，離開了連帶責任，債權人的利益何以能得到保護，會不會放縱掛靠這種行為。筆者認為，如果債權人基于自己的信任和判斷，選擇的交易對象就是掛靠人的話，那么掛靠人的違約對債權人而言，則純屬交易風險，此系其自主選擇的結果，與掛靠與否沒有因果關系，事前既不會因掛靠的存在使其風險增加，事后也不應因掛靠的存在使其風險得以彌補。對于掛靠這種擾亂建筑市場的行為而言，不應該、也沒有必要以對所有交易承擔連帶責任的方式予以制裁。其一，這種連帶責任本身就沒有依據；其二，掛靠經營有著很深層次的社會原因，以連帶責任予以制裁并不能從根本上消除建筑市場的混亂狀況，如果再以犧牲合同相對性、導致法律關系混亂作為代價，則更得不償失了；其三，對提供掛靠者完全可以由行政執(zhí)法機關依照有關法律、行政法規(guī)、規(guī)章予以處罰，直至取消其建筑資質等級，不但有法律依據，體現(xiàn)行為與責任的一致，而且能從根本上解決問題。