筆者手中有XXX第38號和XXX第2208號民事判決兩案，均是民間修建房屋過程中因人死亡而導致的訴訟。前者由于檢察院抗訴而進入再審，后者因一方當事人上訴而被二審改判。為什么類型相同、性質相同、情節大致相同（兩案區別在于：前者是五戶人家共同修房，死者是從高處摔死；后者是一戶人家獨立建房，死者被倒塌的墻壓死）的案件，會形成三種不同的判決？對此，筆者認為有必要探析。

一、不同的案由，那個案由更確切。不同的判決將相同性質的案件案由分立為“人身損害賠償”和“雇員損害賠償”。

究竟那個案由更為確切。筆者認為，案由不僅是一個符號，實質上它反映的是案件的性質，在一定程度上決定著判案的方向、適用法律的選擇和法律責任的承擔。前者重點突出的是一方當事人對另一方的侵權，承擔法律責任是由于遭受損害的一方因另一方的過錯行為且過錯行為與法律后果之間有直接的因果關系。而后者則反映了雇員為另一方工作所遭受的損害事實，承擔法律責任則可能另一方沒有過錯，而僅是因為緣于法律或相應的規定。因此，案由定為“雇員人身損害賠償糾紛”更為確切和直觀，也便于適用法律的選擇。

二、此類案件中一般能形成哪幾種法律關系。民間修建房屋有以下方法，一是以民間“請工”形式形成的，即召集人與其他施工人員實行同工同酬，且報酬由建房人直接支付的情形。在此，建房人作為雇主，而承攬建房工程的施工人員則成為其雇員，雇主和雇員對外反映的是雇傭法律關系，而施工人員相互之間對內又構成法律上的合伙關系。二是以民間“包工”（即由一人承包工程，承包人與建房人達成承包協議，價款由承包人與建房人結算，承包人則支付被其雇傭的雇工工資）形式而構成的承攬關系。三是38號案件由于有五戶房主，且房產各自獨立，四戶公推陳XX與瓦匠XXX協談了工錢等事宜，因此，該案中五戶人家或者合為一個主體形成如上所述的“請工”和“包工”，或者各自獨立與公推的陳XX之間僅是委托代理關系，且這種代理不排除采用了隱名的方法。因此，此類案件有可能形成的法律關系有：

1、雇傭法律關系；

2、合伙法律關系；

3、承攬法律關系；

4、委托代理法律關系。

弄清當事人之間究競為何種法律關系，對案件的判決十分重要，便于作出充分的判決理由，以避免自相矛盾而不能自圓其說的現象。

三、兩案為什么會出現多種不同的判決結果，存在的問題在何處。筆者參與了再審案件的討論和改判案件的評查，因而，看到了不同的三份判決書。38號民事判決是由召集人、死者、建房人三方分擔責任（文中對責任的具體分擔均忽略不論，因為在此更多的反映了初審法官的自由裁量權，對屬于法官自由裁量權作出的責任認定，筆者始終堅持二審法官和評查案件人員均不宜改判和評論的觀點，那怕這種裁量有失偏頗，否則將導致初審法官的無所適從）。2208號一審判決將召集人確認為承包人即雇主，將死者確認為被雇傭人即雇員，判決雇主，雇工分擔責任，但同時又判決建房人承擔連帶責任。二審法院則否定了召集人與死者之間的雇傭關系，改判為由建房人作為雇主與死者分擔責任。筆者認為，除上述三種判決方法之外，還可以判決死者、建房人、所有的施工人員即全體合伙人分擔責任。但不論怎樣判，首先是要查明事實真相，其次是要厘清法律關系，再次是尋找相應的法律依據和相關規定。而其中查明事實、厘清法律關系最為重要，查明事實是確定法律關系的前提，確定法律關系才能確定如何讓當事人承擔法律責任。不同的判決方法反映了一個現實問題，即法官經常會遇到爭議較大、各有道理、難以厘清的問題，對此類判決，很難區分對錯，也不應該簡單的以對錯區分。筆者之所以分析此類案件，目的只有一個，通過比對，看看我們的判決是否存在以偏概全，掛萬漏一的現象。

四、現有判決存在的問題。

問題1，在上述案件的判決中，承辦人均疏漏了對房屋層高的交待，此類案件交待房屋的層高絕不是可有可無的東西，因為，房屋的層高直接關系到對施工人員的要求和法律適用的選擇。超過一定高度（一般為三層）要適用《建筑法》的要求，施工隊伍必須有資質，必須訂立建筑合同。

問題2，38號案判決，既然確定了召集人與其他施工人員同工同酬，沒有與建房人構成承攬關系，而是與建房人構成雇傭關系，那么，就應當確定全體施工人員之間的關系是合伙關系，就應當按照法律對合伙的規定讓合伙人共擔相應的法律責任，而不能讓施工人員中的召集人一人承擔責任。由于該案一審和再審均確認了召集人在施工中存有管理上的不當行為，那么，按照2001省院民事審判工作座談會議紀要《關于村鎮建房中發生損害的賠償》規定第二款第（2）項的規定“召集人對建造活動進行指揮、管理，由于指揮、管理不當造成傷亡的，建房人在承擔賠償責任后可向召集人追償”。因此，一旦建房人提起訴訟，判決其勝訴也就成了必然的結果，因為，一審和再審判決已經查明了“事實”且下了自己難以更改的結論。

問題3，2208號案，既然一審判決將召集人確認為承包人即雇主，將死者確認為承包人的雇工，判決雇主，死者分擔責任，建房人承擔連帶責任。也就是講，判決實際上確認了建房人與承包人之間構成的是承攬關系，既然是承攬關系，那么建房人作為定作人憑什么要承擔連帶付款的法律責任？判決書講的判決理由是由于建房人請了沒有資質的工匠。但即使依據2001省院民事審判工作座談會議紀要“關于村鎮建房中發生損害的賠償”規定第二款第（1）項“建造活動由他人承包并由其尋找人員，安排施工，施工人員發生傷亡的，承包人作為雇主承擔賠償責任”。

問題4，2208號案，二審法院以證據不足為由否定了召集人為雇主的身份，改判由建房人作為雇主承擔責任，其依據是2001省院民事審判工作座談會議紀要《關于村鎮建房中發生損害的賠償》規定第二款第（2）項的規定“……由不具備法定條件的個體工匠施工的，……建房人應當承擔賠償責任”。在此,筆者難以理解的是,請不具備法定條件的個體工匠施工的建房人，在損害事實發生后要承擔責任,為什么明知自己沒有資質卻還去修建房屋的工匠們卻不要承擔法律責任? 建房人請所謂無資質工匠的過錯行為與施工中發生損害的事實之間有直接的因果關系嗎?請了有資質的施工單位就不發生損害的事實了嗎。況且，建筑法第八十三條第三款明確規定：“農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。”也就是講，如果所建的房屋是低層建筑物，那么，對建筑隊伍、人員就沒有資質要求。建筑法的這種規定是符合農村建房歷史慣例的。反之，筆者認為省院對“在村鎮進行各類施工活動的個體工匠，應當依法辦理資質審批手續…… ”的相關規定是不切實際的。

理由是：

1、據筆者詢問主管建筑的相關部門，我國尚沒有建立對農村建筑工匠進行資質確認的機構。你沒有的怎么給人家？你不能給人家的，又怎么去要求人家做到。

2、農村低層房屋的修建，有資質的建筑企業農村居民請不起也難以請到；

3、斷絕了許多有建筑手藝但沒有資質的工匠們的謀生之路，這些工匠是確保農村居民得以“安居”的保障。

4、在中國農村，一到二層甚至三層的樓房百分之九十以上就是這些沒有資質但有實實在在建筑手藝的建筑工匠俗稱瓦匠或泥水匠的人建造的。

 五、在什么情況下，才可以判決沒有過錯的建房人以受益人承擔法律責任。民法上所稱的受益人，是指沒有法定義務和約定義務的人，也就是講，受益人不是侵權行為人，其本身沒有過錯，僅因為受害人遭受損害的事實使其得益。讓受益人承擔責任的理由，與民法上的無因管理有許多共同之處。在此，如果建房人作為雇主在沒有過錯的情況下如何讓其承擔責任，要符合以下條件：1、有損害的事實存在，建房人本身無過錯，不是侵權人；2、有損害的事實存在，但不能確定侵權人；3、有直接侵權人，但侵權人沒有賠償能力。由此可見，讓受益人承擔相應的法律責任是嚴格的條件限制的，適用的是“公平原則”，是補償而不是賠償。

綜上所述，上述案件的判決，除承辦人沒有全面把脈好不同法律關系的處理，誤入以偏概全進而導致疏漏外，某些脫離實際的意見和規定，也是造成此類案件判決不一的原因。