小說是一種文學樣式，是以虛構為其主要創造特點。它可以直接來源于生活中的素材，進行藝術加工，使其源于生活，高于生活，創造出具有社會意義的典型形象，發揮文學作品應有的社會作用。同時，國家也堅持創造自由的政策，鼓勵作家深入生活，干預生活，創造出更多更好的作品。但是，公民、法人的人格權是國家法律賦予的，是一種絕對權、對世權。國家依法保護公民、法人的人格權，絕不允許任何人借口某種自由權而侵害它。創作自由與保護人格權，都是公民或法人依法享有的權利，因而從根本目的上說，它們是一致的。在具體行使這些權利的時候，可能會發生矛盾，這就必須做到，創造自由不能離開法律允許的范圍，保護名譽權也必須依法進行。法律即不允許作家借創作自由而惡意侮辱誹謗他人，侵害他人的人格權；也不允許任意對號入座，對作家合法的創作活動橫加指責。

在明確了這個前提后，可以肯定地說，由于具體行使創作自由權和保護人格權可能會發生矛盾，小說侵害他人人格權就是可能的。侵害人格權，主要的是侮辱、誹謗和揭人隱私的行為，而這些行為的主要方式是由語言形成構成。小說恰恰是以書面語言形式作為作為它的基本特征以達到侵害他人人格權的目的；甚至有時對素材處理不當，也會過失地侵害他人的人格權。如何認定小說侵權責任呢？

小說創造是一種復雜的思維活動，小說的表現手法又是千姿百態的，作品的主題不像科學研究論文主題那樣直接表露，而是埋藏很深，因而確定小說侵權比較困難。但是，只要抓住小說侵權的基本特點，準確掌握侵權責任構成的要件，就能夠準確認定小說是否構成侵權。

小說侵權構成的四個基本特點

（一）侵權的主觀過錯須有確定性。侵害人格權，故意、過失均可構成；小說侵權，同樣如此，這種故意、過失需要有確定的內容。

故意以小說侵害人格權的，作者應當有其確定的內心起因和追求的損害他人人格權的目的。小說創作是高尚的藝術創作活動，如果在小說創作中有敗壞他人人格的動機和目的，就背離了小說創作的藝術宗旨，就是以小說作為工具去侵害他人的合法權利，這就具有侵權的故意。例如，有的作家公開聲明要暴露某人的“內心丑陋”，這種侵權的動機、目的就十分明確，侵害的故意十分確定。

有的作家對自己的主觀創作意圖歸結于高尚的藝術創作，但實際上隱藏著自己侵害他人人格權的秘密意圖，這需要認真審查。要通過舉證、查證過程和審查小說的具體內容去發現，證明他的真實意圖，能夠證明其真實動機目的的，應當確認該作者的侵權故意。

動機、目的查不清的怎么辦呢？這種情況可以就事實來定。小說在客觀上造成了侵權的后果，就按后果定。這樣做，有兩點根據：一是侵權行為與犯罪行為不同，可以就客觀結果確定民事責任；二是過失同樣可以構成侵權，可以從損害后果來證明作者的過失。

小說侵權中過失的確定性，主要表現在作者對他人人格權保護義務的違反。人格權是絕對權，任何人都負有不得侵害的義務。違反這一義務，無意中侵害了他人人格權，就是對這種注意義務的違反，就構成了侵權的過失。這種情況，大部分是作者掌握、熟悉原告的生活，在創作時以原告作為創作的原型或模特，以原告的經歷為創作的素材，在創作過程中暴露了原告的生活隱私，或者在原告生活經歷的描繪中加進了侮辱、誹謗的情節描寫或言詞，無意中造成了侵權的后果。這種情況，就是對創作素材處理不當的過失。

小說創作中既無侵害故意，又無過失，不能構成侵權。對此，讀者硬要“對號入座”，應當予以駁斥。要旗幟鮮明地保護作者的合法權益，不能認定為侵害名譽權。正如最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》指出的那樣：“撰寫、發表文學作品，不是以生活中特定的人為描寫對象，僅是作品的情節與生活中某人的情況相似，不應認定為侵害他人名譽權。”對號入座，是讀者認為作品中的人物、事件與自己相同或相似，找出相同或相似點，認為侵害了自己的人格權。確有所指，是指作者在創作中有意描寫特定的人物，并在作品中對特定的人有侮辱、誹謗行為或揭其隱私，至于其對侵權后果所持主觀心理狀態是故意或是過失，一般不問。

關于具體的審查，應當從小說中人物的經歷、性格、環境、人物關系以及事件的主要情節、基本過程等方面進行分析判斷，不能僅憑只言片語和主觀臆斷而擅下結論。

（二）小說塑造的人物須有排他性。這就是指小說塑造的人物確指現實生活中的特定的人（即案件中的受害人、原告），排除描寫其他人的一切可能性，這是確定小說侵權的基本事實問題，必須判斷準確。

當前，對于小說的劃分，依據不同的標準可以劃分不同的種類。從審判工作實際需要出發，可以將小說劃分為以真人真事作為描寫對象的小說和非以真人真事作為描寫對象的小說這樣兩大類。有人將前一種小說稱之為紀實小說，后一種稱為純小說。

以真人真事作為描寫對象的小說所描寫的人物，就是生活中特定的人物。對這種小說的人物排他性，是容易確定的。

對于非以真人真事作為描寫對象的小說，如何確定小說中的人物確指現實人物，應當分別以下四種情況來分析：

1、用了現實人物的真實姓名，或者對真實姓名做了一些藝術上的處理，但仍以該人物的真實經歷來描寫的。這種小說，多數是以歷史的真實事件作為小說的主體事件或主要線索，使用真實人物進行創作，只是在創作過程中無意地暴露了該人物的生活隱私，或者虛構的情節、細節造成了真實人物的人格權損害，過失地侵害了他人的人格權。對此，應當認定小說中的人物具有排他性，確與現實中的原告具有一致性。有一篇小說，作者深入某少數民族部落生活了相當長的時間，了解到了生動、豐富的創作素材，即以真實人物的經歷作小說的主線展開描寫，人物的名字稍作了一點加工。小說發表后，原告起訴，認為小說侵害了原告的名譽權。法院審查認為，作者在小說中寫了這一家族的許多生活隱私，并且作了合理的虛構，使原告成為狡猾、奸詐的部落首領，與現實中原告的少數民族領袖、人民政府領導干部的形象大相徑庭。小說創作上的“合理”，卻在法律上不合法，法院確認了作者的侵權責任。

2、不用真實姓名，地點也是虛構的小說，確定小說中的人物確指原告，必須具備三個條件：一是小說人物與現實人物的基本特征必須相同。基本特征，就是能夠將一人與他人區別開來的主要標志，如職業、經歷、外貌等特征。二是小說人物與現實人物所處的特定環境必須相同，即生活、工作環境以及人物之間的關系應當相一致。三是熟悉現實人物的人讀后公認小說人物是指現實人物。這三個條件都具備的，就可以確認小說中的人物具有排他性，確系描寫現實人物。

法院在具體審理案件中，確定這類小說中人物的排他性，采取“縱橫比較法”，值得借鑒。縱向比較，即將小說人物與現實人物的縱向經歷劃分為幾個主要的階段，每一個階段都以一個典型的事件作為標志，分析對照；橫向比較，即將小說人物與現實人物在橫的方面劃分出幾個部分，如婚戀、婚變史、特殊的歷史事件、外形特征、人際關系、生活環境等幾個部分，分析對照。縱向、橫向的分析比較，在主要方面都相同或相似的，再加上讀者公認，就可以認定小說中的人物具有排他性。

3、在歷史小說中影射現實人物，確定其排他性，在采用以上條件進行分析時，必須緊密結合作者的侵權故意來認定。作者沒有侵權的故意，只有過失，不能認定其侵害名譽權。對此，必須慎重對待。

4、使用素材不當。如果作者采用數人的經歷、事件創作成一個人物，但在使用某一個人的特定事件足以與其他人區別開，并且又泄露其生活隱私或進行侮辱、誹謗的，也應認定小說的人物具有排他性。

（三）小說內容須有違法性。這就是指作者創作的小說中確有侮辱、誹謗原告或宣揚原告生活隱私的違法內容。國家法律保護公民、法人的人格權，公民的人格尊嚴不受侵犯。作者侵權，就是通過小說中的人物，對該人物的人格因此而受到損害，這是違背了法律的規定。具有這種違法內容的小說，可以認定其侵害了人格權。

在小說中侮辱，指的是小說在描寫中譴責特定人物的某種缺陷和對特定人物一般性的侮辱性言詞。它包括對某種缺陷的暴露、譴責，包括一般性的侮辱語言。在小說中誹謗，指的是小說在描寫和敘述中把某些事實歸罪于特定人物的謾罵。這就是編造足以丑化人格的事實對他人進行人格攻擊。

小說暴露隱私，多指男女私情之類不宜公開的事情被在小說中予以公開，也有的是個人不愿意公開的、有損于個人名譽和人格的私人秘密。揭人隱私而使他人的隱私權受到了損害，或者在社會上造成了惡劣的影響。

小說中具有上述性質的描寫或言語，又是針對現實中的特定人的，應當認定小說的內容具有違法性。

（四）損害事實的無形性。小說侵權，其侵害的是原告的精神型人格權。因此，這種損害事實具有無形性的特點。侵害精神性人格權所造成的實際損害，不像侵害財產權那樣表現為財產的毀損或滅失，而是在人的精神上、心理上或社會影響上的無形損害。小說侵權，損害事實首先表現為特定人的社會評價的降低、隱私被揭露等損害，其次表現為特定人的精神上、心靈上的創傷及痛苦、憤恨、冤屈的情緒。這些損害，必須準確認定。有人不理解這種損害事實的無形性特點，在調查小說中侵權的損害事實中，著意去調查受害人是否生病，是否想自殺，等等。

這些是精神利益損害的重要表現，但精神利益損害事實主要還不是表現在這方面。要首先抓住對某人的社會評價是否有損害這一標準，才是抓住了小說侵權損害事實的主要之點。

此外，還要注意準確掌握小說侵權中行為與損害事實之間的因果關系。沒有因果關系的，不構成侵權責任。

查明了以上情況，就可以確定該小說侵害了他人的人格權，應當承擔侵權民事責任。

小說侵權的賠償責任

確定小說侵權的賠償責任現在比較通行的辦法是依照精神損害賠償的一般計算辦法確定，即人民法院斟酌案件的具體情況確定。具體情況，包括加害人的過錯程度，受害人名譽損害的輕重，雙方當事人的經濟狀況，雙方當事人的資力等。根據這些情況確定一個適當的數額。

小說侵權數額的確定，可以參考侵權小說獲報酬的情況，適當高于報酬的數額，這樣既起到了制裁的作用，也不必再收繳作者的侵權所得即稿酬了。

將作者創作小說的稿酬作為違法所得予以收繳，上繳國庫，這是根據《民法通則》第134條的規定采取的。這種做法值得斟酌。小說侵權，畢竟是一種民事違法行為，民事違法所獲得的利益，特別是侵權所獲得的利益，一般應歸為屬于受害人，采取收繳國庫的辦法，似太強硬了，不可取。以高于稿酬的數額確定賠償金，既考慮了侵權獲利的一般做法，又考慮了對作者的經濟制裁，比較合理。