民事強制執(zhí)行參與分配制度的完善
作者：繆建成 發(fā)布時間：2008-01-09 瀏覽次數(shù)：1311
在法院民事強制執(zhí)行程序中，清償債權(quán)的一般原則是遵守順位清償制度，即按照權(quán)利順位在先、強制措施順位在先的原則處理被執(zhí)行人的財產(chǎn)。具體地講，優(yōu)先清償權(quán)利順位在先的債權(quán)，如抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)，再清償普通債權(quán)；在普通債權(quán)中，又優(yōu)先清償實施強制措施順位在先的債權(quán)，再清償實施強制措施順位在后的債權(quán)，這是對民事強制執(zhí)行債權(quán)受償制度一般意義的理解。
但在司法實踐中，往往出現(xiàn)被執(zhí)行人有多個債權(quán)人，且總債權(quán)大于被執(zhí)行財產(chǎn)的情況，如果按照上述清償辦法，各債權(quán)人的利益就不能平等地得到保護，為解決這種矛盾，法律上就產(chǎn)生了參與分配制度。
執(zhí)行財產(chǎn)分配制度是指多個債權(quán)人同時或先后以其不同的民事執(zhí)行根據(jù)對同一債務(wù)人的特定財產(chǎn)，請求執(zhí)行機構(gòu)為強制執(zhí)行時，對于執(zhí)行所得如何在各債權(quán)人之間進行分配所形成的原則、程序等一系列制度的總稱。
參與分配是司法實踐的產(chǎn)物，是一種特殊的平等保護多個申請執(zhí)行人債權(quán)的執(zhí)行制度。其法理基礎(chǔ)是：“債務(wù)人的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)成為所有債權(quán)人之債權(quán)的共同擔(dān)保”，通俗的說即債權(quán)平等。先申請強制執(zhí)行的債權(quán)人不能因其申請行為而取得優(yōu)先于其他債權(quán)人的權(quán)利，否則，其他債權(quán)人的債權(quán)或者得不到清償，或者轉(zhuǎn)化為遙遙無期的期待權(quán)。在債務(wù)人之財產(chǎn)不足以清償所有債權(quán)時，應(yīng)允許其他債權(quán)人參與到已開始的執(zhí)行程序中，使參與分配的債權(quán)人得到同一比例的清償。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《民訴意見》）第297條至第299條,《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第88條至96條對參與分配制度作了規(guī)定，該制度的設(shè)計以及實際運作中還有很多的問題需要探討和研究。筆者結(jié)合司法實踐，對參與分配制度的完善談一點粗淺的認識，以期對強制執(zhí)行制度的重塑和完善有所裨益。
一、參與分配制度概述
（一）執(zhí)行財產(chǎn)分配的原則
對數(shù)個債權(quán)人先后或同時以其債權(quán)（金錢給付之債）向法院申請執(zhí)行所涉及的執(zhí)行財產(chǎn)分配主要有優(yōu)先原則、平等原則、折衷原則等。優(yōu)先原則，是指多個債權(quán)人就同一債務(wù)人的財產(chǎn)為強制執(zhí)行時，對該債務(wù)人財產(chǎn)先申請強制執(zhí)行的債權(quán)人，可以優(yōu)先于后申請的債權(quán)人而得到清償。平等原則，是指各債權(quán)人在強制執(zhí)行程序中，不因查封時間或申請參與分配時間的先后，而使執(zhí)行債權(quán)有優(yōu)先和次后之分，對被執(zhí)行財產(chǎn)一律依各債權(quán)人債權(quán)額的比例平均清償。折衷原則，也稱折衷主義或團體優(yōu)先主義，是優(yōu)先原則和平等原則的折衷，指在強制執(zhí)行程序中，確定債務(wù)人參與分配的時間點，在該期限內(nèi)申請參與分配的各債權(quán)人平均受償，并對該期限后申請參與分配的債權(quán)人產(chǎn)生優(yōu)先權(quán)。
目前我國《民訴意見》與《執(zhí)行規(guī)定》兩個司法解釋規(guī)定了參與分配制度。其中《民訴意見》部分條文已為《執(zhí)行規(guī)定》所取代,《執(zhí)行規(guī)定》較《民訴意見》詳盡具體。
根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第88條，我國對執(zhí)行財產(chǎn)分配采取時間優(yōu)先、物權(quán)優(yōu)先和有限平等相結(jié)合的原則。即在債務(wù)人的財產(chǎn)足以清償全部債務(wù)時，執(zhí)行財產(chǎn)分配采取時間優(yōu)先原則。如債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)時，則分兩種情況進行處理,債務(wù)人為自然人時，適用平等原則。債務(wù)人為企業(yè)法人或者企業(yè)法人以外的其它組織時[根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）135條規(guī)定，其它組織也可破產(chǎn)]，既可適用平等原則，也可告知當(dāng)事人依法申請債務(wù)人破產(chǎn)。如企業(yè)法人其未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)的，也適用平等原則。這里的平等原則是有限的平等原則，即只有債務(wù)人的全部或主要財產(chǎn)被一個法院查封時，其它有執(zhí)行根據(jù)的債權(quán)人才可申請參與分配。
前述的物權(quán)優(yōu)先實質(zhì)上是實體法創(chuàng)設(shè)的優(yōu)先權(quán)在程序法上的體現(xiàn)和保障，《執(zhí)行規(guī)定》蘊含了兩個方面的具體要求：一是物權(quán)對債權(quán)的優(yōu)先效力，即有物權(quán)效力的債權(quán)與普通債權(quán)并存時，前者優(yōu)先于后者受償；二是物權(quán)相互間的優(yōu)先效力，即同一物上設(shè)有多個物權(quán)時，根據(jù)各物權(quán)效力的強弱決定其在執(zhí)行中的優(yōu)先順位，其中存在多個擔(dān)保物權(quán)的情況下，則按照擔(dān)保物權(quán)成立的先后順序決定其在執(zhí)行中的優(yōu)先順位，可見我國目前執(zhí)行財產(chǎn)分配所采的原則為“混合主義”。混合主義是優(yōu)先原則與平等原則的并用，它根據(jù)被執(zhí)行主體（債務(wù)人）的性質(zhì)以及財產(chǎn)狀況的不同，決定適用優(yōu)先原則還是平等原則。
（二）申請參與分配的債權(quán)僅限于金錢給付債權(quán)
執(zhí)行財產(chǎn)分配是以發(fā)生金錢債權(quán)執(zhí)行競合為前提條件的，其主要特征為債務(wù)人應(yīng)為多項金錢債權(quán)的給付，而且多項給付之間既相互重合又相互排斥，其相互重合體現(xiàn)為各項給付請求都是針對債務(wù)人的財產(chǎn)提出，相互排斥則體現(xiàn)為債權(quán)人的給付請求是相互獨立的。
《民訴意見》第297條未區(qū)分金錢債權(quán)和非金錢債權(quán)，僅規(guī)定“被執(zhí)行人為公民或者其它組織，在執(zhí)行程序開始后，其它債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人不能清償所有債權(quán)的，可以向人民法院申請參與分配”，《執(zhí)行規(guī)定》第90條對《民訴意見》第297條作了變更，將申請參與分配的債權(quán)僅限于金錢給付債權(quán)，并對參與分配適用條件作出了具體的規(guī)定。
需要說明的是，如在執(zhí)行財產(chǎn)分配前，非金錢債權(quán)通過替代方式已得到執(zhí)行，則該非金錢債權(quán)已轉(zhuǎn)化為金錢債權(quán)，應(yīng)當(dāng)可以申請參與分配。
(三)參與分配程序
參與分配制度從過程看包括參與和分配兩方面的內(nèi)容，參與程序即后申請執(zhí)行人申請參加的程序，是規(guī)定申請加入已開始的執(zhí)行程序的主體資格、申請時間、申請方法等內(nèi)容；分配程序是關(guān)于就執(zhí)行所得對各債權(quán)人實行公開清償?shù)姆椒ā⒁?guī)則和比例的程序。
參與分配程序就當(dāng)事人而言,有申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人、其他申請執(zhí)行人。申請執(zhí)行人是被執(zhí)行人多頭債權(quán)人之一，可以稱為主申請執(zhí)行人，是對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取執(zhí)行措施且是措施順位排第一的債權(quán)人；被執(zhí)行是多頭債務(wù)人，而且其所負的債務(wù)系屬于不同的執(zhí)行名義；其他申請執(zhí)行人，可以稱為后申請執(zhí)行人，所謂后申請執(zhí)行人，是相對于采取執(zhí)行措施且措施順位排第一的申請執(zhí)行人而言的，指被執(zhí)行人的其他已經(jīng)申請執(zhí)行的債權(quán)人，這些債權(quán)人都有執(zhí)行名義，并進入了執(zhí)行程序。《執(zhí)行規(guī)定》以取得執(zhí)行依據(jù)為申請參與分配的唯一要件，排除了在起訴階段以法院受理為依據(jù)申請的可能。
就法院而言，辦理主申請執(zhí)行人案件的法院由于主持分配事宜，可以稱為分配法院，未申請法院執(zhí)行的后申請執(zhí)行人可直接向分配法院申請參與分配。其他已受理后申請執(zhí)行人執(zhí)行案件的法院，向分配法院提交參與分配所須的相關(guān)材料。《執(zhí)行規(guī)定》第92條規(guī)定：“債權(quán)人申請參與分配的，應(yīng)當(dāng)向其原申請執(zhí)行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。該執(zhí)行法院應(yīng)將參與分配申請書轉(zhuǎn)交給主持分配的法院，并說明執(zhí)行情況。”為與分配法院相區(qū)別，這些法院可以稱為執(zhí)行法院。
二、目前我國司法解釋中參與分配制度的缺陷
由于《執(zhí)行規(guī)定》對參與分配規(guī)定得較為原則，各地法院在理解和具體貫徹參與分配制度上尚存在著差異，從而不利于平等地保護債權(quán)人的合法利益。《執(zhí)行規(guī)定》中參與分配制度的缺陷主要在于：
（一）申請參與分配的前提條件難以實際操作。根據(jù)《民訴意見》第297條、《執(zhí)行規(guī)定》第90條對參與分配適用的條件的規(guī)定，債權(quán)人要想申請參加到他人已經(jīng)開始的執(zhí)行程序中，他就必須知道針對該債務(wù)人的執(zhí)行程序已經(jīng)開始，同時還必須知道債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償所有的債權(quán)。在我國，我國的法律并沒有規(guī)定一般的民商事主體承擔(dān)公開其財務(wù)狀況的義務(wù)。而且法院的裁判公開范圍具有一定的局限性。而且，執(zhí)行程序開始后，執(zhí)行法院、申請執(zhí)行的債權(quán)人及債務(wù)人都沒有通知其它債權(quán)人的義務(wù)，再加上其它各種因素的制約，這樣就造成了主申請執(zhí)行人和其它債權(quán)人的信息不對稱。其它債權(quán)人是很難得知債務(wù)人“不能清償”，這將導(dǎo)致具備申請執(zhí)行條件的債權(quán)人不能加入到執(zhí)行程序中來，雖然這些債權(quán)人以后理論上有實現(xiàn)其債權(quán)的可能性，但本來就“不能清償”的債務(wù)人經(jīng)過強制執(zhí)行后其責(zé)任財產(chǎn)的進一步減少，財務(wù)狀況的進一步惡化，將導(dǎo)致償債能力的進一步削弱，其他債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)的可能性是非常渺茫的，這就不利于對各債權(quán)人的債權(quán)進行公平的保護，平等原則的作用也就無法得以彰顯。
（二）物權(quán)優(yōu)先和其他法定優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)的規(guī)定不夠明確。《執(zhí)行規(guī)定》第88條第2款雖對不同種類債權(quán)的清償順序作出了規(guī)定，以解決其執(zhí)行競合問題。但是，該款在內(nèi)容上仍存在一些缺陷。
一是在表述上較為含混,對債權(quán)的分類缺乏統(tǒng)一的標準。其所謂“基于所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)而享有的債權(quán)”，到底是指何種債權(quán)，令人難以理解。對此，有學(xué)者解釋指出：“基于所有權(quán)享有的債權(quán)就是指債權(quán)人基于對執(zhí)行標的物擁有所有權(quán)，而經(jīng)法院判決被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)將該標的物返還給他，他就擁有了請求被執(zhí)行人將該標的物返還的權(quán)利。基于擔(dān)保物權(quán)而享有的債權(quán)，實際上要表達的意思是，債權(quán)本身有擔(dān)保，而其擔(dān)保物就是現(xiàn)在執(zhí)行的標的物，那么該債權(quán)人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)享有從該標的物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。” 據(jù)此理解，該款前段的內(nèi)容就是：基于所有權(quán)而請求交付標的物的執(zhí)行優(yōu)先于金錢債權(quán)執(zhí)行，有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)優(yōu)先于金錢債權(quán)執(zhí)行。
眾所周知，債權(quán)的分類有多種方法，其中以給付的內(nèi)容是否為金錢為標準，可以分為金錢債權(quán)與非金錢債權(quán)。但是，該款的前段并不是將非金錢債權(quán)與金錢債權(quán)在作比較，而是將交付標的物的債權(quán)、有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)與金錢債權(quán)比較，在邏輯上顯然是不嚴密的。因為非金錢債權(quán)除了交付標的物的債權(quán)外，還包括其它作出或不作出某種行為、容忍某種行為的債權(quán)等等。那么，除了交付標的物之外的其它非金錢債權(quán)是否優(yōu)先于金錢債權(quán)，從該款也不能得出結(jié)論。
二是優(yōu)先受償債權(quán)的范圍有待細化。《執(zhí)行規(guī)定》第94條規(guī)定，“參與分配案件中可供執(zhí)行的財產(chǎn)，在對享有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人依照法律規(guī)定的順序優(yōu)先受償后，按照各個案件債權(quán)額的比例進行分配。”擔(dān)保物權(quán)相對比較明確，在此不多贅述。該條中的“優(yōu)先權(quán)”應(yīng)是指法定的優(yōu)先權(quán)，即只有在法律明確規(guī)定的情況下，才享有優(yōu)先權(quán)，對此權(quán)利范圍不能做任意的擴大解釋，它一般都規(guī)定在各類特別法中。目前該權(quán)利主要是指“船舶優(yōu)先權(quán)”和“建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)” 。[1]在企業(yè)法人為被執(zhí)行人的參與分配案件中,還應(yīng)按《 破產(chǎn)法》第113規(guī)定的清償順位進行清償,即“財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照下列順序清償：１、破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償金；２、破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款；３、普通破產(chǎn)債權(quán)。以使《執(zhí)行規(guī)定》與《破產(chǎn)法》關(guān)于優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定做到一致。
（三）未規(guī)定共益?zhèn)鶛?quán)的優(yōu)先受償。所謂共益?zhèn)鶛?quán)，又稱共益費用，是指在處理被執(zhí)行財產(chǎn)過程中，所必須花費的評估費、差旅費、拍賣費等執(zhí)行費用，有的人稱為程序費用。為了使執(zhí)行程序獲得正當(dāng)?shù)恼J可，債權(quán)人必然費勁周折調(diào)查和證明債務(wù)人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)。但是根據(jù)我國參與分配的平等主義，先債權(quán)人沒有優(yōu)先受償權(quán)，而是和后債權(quán)人按照比例平等受償。這樣只要后債權(quán)人證明其有合理的執(zhí)行名義，就可以與先債權(quán)人同等受償。先債權(quán)人付出諸多的精力和周折卻要面臨后債權(quán)人的利益分羹，由后債權(quán)人無償分享先債權(quán)人的勞動成果，造成了先債權(quán)人業(yè)已支付的成本未能回收而產(chǎn)生實質(zhì)上的利益不均衡，減弱了先債權(quán)人啟動執(zhí)行程序的主動性和積極性。
（四）執(zhí)行程序救濟機制的缺失使權(quán)利失去了保障。立法者在設(shè)計時完全忽略了參與分配的制度保障措施，我國法律未對當(dāng)事人及案外人在程序上的執(zhí)行救濟作出規(guī)定，造成了分配異議和分配表異議之訴的缺失，制度缺陷是制約參與分配制度的現(xiàn)實運用的重要的原因。
司法解釋雖規(guī)定了執(zhí)行監(jiān)督制度，但執(zhí)行監(jiān)督只是法院間的監(jiān)督，當(dāng)事人或案外人并不能直接參與到程序之中，而且執(zhí)行監(jiān)督程序并不依當(dāng)事人或案外人的申請而必然啟動，造成對當(dāng)事人或案外人程序性救濟的缺位。參與分配的特殊性決定了救濟機制的尤為重要，債權(quán)人能否參加分配程序、是否享有優(yōu)先受償權(quán)，分配比例如何確定等，均關(guān)系著債權(quán)人的切身利益，債權(quán)人對上述事項有異議究竟是申請復(fù)議還是提起訴訟，法律規(guī)定均不明確。因此，在構(gòu)建執(zhí)行程序救濟機制時，應(yīng)借鑒域外強制執(zhí)行立法的經(jīng)驗，明確聽證審查方式為執(zhí)行機構(gòu)合議庭對案外人執(zhí)行異議表面審查的法定程序，針對賦予當(dāng)事人和案外人不同的訴訟地位，以彌補現(xiàn)有法律之不足。
三、我國參與分配制度應(yīng)與破產(chǎn)程序銜接和互補。
執(zhí)行制度與破產(chǎn)制度是兩個非常相似的法律制度，破產(chǎn)制度側(cè)重于對全體債權(quán)人的平等保護，而強制執(zhí)行制度則側(cè)重于對個別債權(quán)人的優(yōu)先保護。破產(chǎn)制度和參與分配制度均是在債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償全部債權(quán)時在各債權(quán)人之間公平受償?shù)某绦颉Ｎ覈?/SPAN>
參與分配作為執(zhí)行程序中的一項具體制度，與破產(chǎn)制度有著密切的聯(lián)系，他們的相同點主要有：從主體上看，他們都是多個債權(quán)人，一個債務(wù)人，都可能涉及多家法院。從前提條件看，二者都有資不抵債或不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的事實。我國《執(zhí)行規(guī)定》96條規(guī)定“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償。”我國破產(chǎn)法第二條也有類似規(guī)定“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。”兩個法律規(guī)定的前提條件基本一致，都遵守公平受償?shù)脑瓌t。參與分配和破產(chǎn)制度，都按照法律規(guī)定的公平原則清償，首先執(zhí)行特殊債權(quán)，再執(zhí)行普通債權(quán)。我國《執(zhí)行規(guī)定》第94《破產(chǎn)法》第113條規(guī)定了清償順位。
參與分配與破產(chǎn)制度也存在著區(qū)別，是兩個不同的法律制度。參與分配是執(zhí)行程序中的制度，強調(diào)效率優(yōu)先，兼顧公平。破產(chǎn)制度則是民商法特別法的范疇，既包括實體法的內(nèi)容，也包括程序法的內(nèi)容。
在參與分配的制度設(shè)計上，應(yīng)考慮與破產(chǎn)制度的銜接和互補。一是通過立法或司法解釋明確規(guī)定被執(zhí)行人為企業(yè)法人或其他組織的，參與分配應(yīng)參照《破產(chǎn)法》第113條規(guī)定清償順位進行清償，被執(zhí)行人財產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配，以消除不同法律間的矛盾和沖突。二是將參與分配作為企業(yè)法人破產(chǎn)前償債的過渡措施。企業(yè)法人資不抵債，不一定產(chǎn)生破產(chǎn)結(jié)果，在企業(yè)法人破產(chǎn)之前，適用參與分配制度。我國《執(zhí)行規(guī)定》第89條規(guī)定的“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，可告知當(dāng)事人依法申請被執(zhí)行人破產(chǎn)。”賦予了申請執(zhí)行人申請破產(chǎn)或申請參與分配的程序選擇權(quán)。三是要明確參與分配制度與破產(chǎn)制度的區(qū)別。參與分配制度既適用于公民，也適用于企業(yè)法人和其他組織，而破產(chǎn)制度則只適用企業(yè)法人其他組織。 參與分配的結(jié)果，如不能全額受償，則執(zhí)行案件中止（某些情況下也可終結(jié)）。而破產(chǎn)的結(jié)果是多樣的，包括重整、和解和破產(chǎn)清算，企業(yè)法人破產(chǎn)清算，將導(dǎo)致法人資格的喪失和全部破產(chǎn)財產(chǎn)的處置，其所有債務(wù)一律核銷。
這里重點談一下參與分配時工資債權(quán)的優(yōu)先清償問題。如果被執(zhí)行人的財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的，往往就需要平衡眾多利益，某些權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)具備優(yōu)先性，事關(guān)權(quán)利人的利益。而當(dāng)諸債權(quán)的優(yōu)先權(quán)發(fā)生沖突時，更是執(zhí)行分配法院需要考慮并作出判斷的重大問題。在執(zhí)行分配中，應(yīng)明確工資債權(quán)的優(yōu)先權(quán)地位，以解決執(zhí)行實務(wù)中的困惑。
根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定可知，工資債權(quán)在破產(chǎn)分配中排序第一，在諸債權(quán)的優(yōu)先權(quán)發(fā)生沖突時，由于工資是勞動者勞力的對價，是勞動者生活的唯一依賴，是工人維持自身和家庭成員生存的需要，當(dāng)工資債權(quán)與建筑工程承包款、抵押權(quán)之間發(fā)生競合時，由于工資債權(quán)性質(zhì)特殊，是無法設(shè)定擔(dān)保的，為了確保工資債權(quán)的實現(xiàn)，一般都應(yīng)承認一定期間內(nèi)沒有獲得清償?shù)墓べY優(yōu)先于一切債權(quán)受償。這是貫徹以人為本，樹立公平正義法治原則的要求。同時，在執(zhí)行實踐中，工資債權(quán)總體上也顯現(xiàn)出涉及人員眾多而工資總額數(shù)量不大的特點，其他優(yōu)先權(quán)對工資債權(quán)做出讓步，更是維護社會穩(wěn)定的需要。[2]
需要注意的是，工資債權(quán)優(yōu)先受償,應(yīng)以不違背公平原則為前提。一是企業(yè)高級管理人員的薪金優(yōu)先受償?shù)牟糠郑瑧?yīng)參照破產(chǎn)法第113條的規(guī)定，按照該企業(yè)職工的平均工資計算，剩余部分的薪金則按照普通債權(quán)進行清償，不享有優(yōu)先權(quán)。二是工資優(yōu)先受償在時間上應(yīng)作出限制。江蘇省高級法院關(guān)于處理勞動爭議的相關(guān)文件，也明確規(guī)定工資債權(quán)的保護期限為兩年，時間過長，對其他債權(quán)人是不公平的。超出兩年以上的工資，同樣應(yīng)按照普通債權(quán)進行清償。
四、我國參與分配制度的完善
我國參與分配制度在解決好立法原則這一關(guān)鍵問題，并做好與破產(chǎn)制度銜接和互補的基礎(chǔ)之上，應(yīng)作如下改進和完善。
（一）明確“不足清償全部債務(wù)”的認定標準。《民訴意見》和《執(zhí)行規(guī)定》均將“被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)”作為申請參與分配人提出申請的一個前提條件。但如何判定“被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)”，兩個司法解釋均無明確的可操作性較強的規(guī)定。
實踐中，有客觀標準和主觀標準之說。持客觀標準者認為，“被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的”應(yīng)該是被執(zhí)行人的全部財產(chǎn)總額在事實上或客觀上少于其全部債務(wù)總額，方能判定“不足清償”。持主觀標準認為，即先申請執(zhí)行人與后申請執(zhí)行人在法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)之外不能提供新的可供強制執(zhí)行的財產(chǎn)線索，法院經(jīng)查證也沒有發(fā)現(xiàn)其他可供強制執(zhí)行的財產(chǎn)，從表面證據(jù)就應(yīng)該認定被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)。
事實上，“被執(zhí)行人的財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)”應(yīng)是申請人提出申請的一個誘因和動機，是其主觀上的認識，對于其能否分配財產(chǎn)不是決定性的。如果債務(wù)人的財產(chǎn)事實上的確不足清償全部債務(wù)，則申請人的申請并無不當(dāng)，允許其參加財產(chǎn)分配就是適宜的；如果申請人的認識片面，債務(wù)人的財產(chǎn)足夠清償全部債務(wù)或者有其它財產(chǎn)可供執(zhí)行，則在分配程序結(jié)束之后，各債權(quán)人仍可就債務(wù)人未執(zhí)行的財產(chǎn)進行再分配，其利益仍能得以公平保護。實際上要求法院和參與分配的債權(quán)人按照客觀標準執(zhí)行，既不可能也沒有必要，參與分配是一種公平的保護債權(quán)人的制度，它本身不是執(zhí)行案的終結(jié)，而是執(zhí)行案件的中止，參與分配的債權(quán)人實體權(quán)利仍然存在，發(fā)現(xiàn)新的執(zhí)行線索，債權(quán)人仍然可以恢復(fù)執(zhí)行，故應(yīng)以主觀標準為宜。這有利于節(jié)省大量的人力、物力和財力，有利于提高執(zhí)行效率。因此，參與分配不再以債務(wù)人不能清償債權(quán)人的全部債權(quán)為前提。
（二）允許輪候?qū)嵤┛刂菩詧?zhí)行措施。輪候查封是指兩個以上人民法院對同一宗土地使用權(quán)、房屋等價值較大的財產(chǎn)進行查封，國土資源、房地產(chǎn)管理等部門為首先送達協(xié)助執(zhí)行通知書的人民法院辦理查封登記手續(xù)后，對后來辦理查封登記的人民法院作輪候查封登記，并書面告知該土地使用權(quán)、房屋已被其他人民法院查封的事實及查封的有關(guān)情況。我國既禁止超額實施查封，又禁止重復(fù)實施查封。而《執(zhí)行規(guī)定》第91條:“對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進行。首先查封、扣押或凍結(jié)的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產(chǎn)保全裁定，具體分配應(yīng)當(dāng)在該院案件審理終結(jié)后進行。”《執(zhí)行規(guī)定》第88條所指的“執(zhí)行措施”，既包括執(zhí)行終局的生效法律文書所采取的執(zhí)行措施，也包括法院在審理案件中采取的保全執(zhí)行措施。由此可見，終局執(zhí)行不能因其為終局，就優(yōu)先于保全執(zhí)行；但后行的終局執(zhí)行欲對先行的保全執(zhí)行財產(chǎn)采取拍賣、變賣等最終處分措施時，先行的保全執(zhí)行則可排斥后行的終局執(zhí)行，導(dǎo)致了保全執(zhí)行優(yōu)先與終局執(zhí)行錯位的后果。因此，最終體現(xiàn)執(zhí)行財產(chǎn)分配優(yōu)先原則，就需要采取允許輪候查封執(zhí)行措施的立法例。如此，先申請實施控制性執(zhí)行措施的債權(quán)人可以優(yōu)先受償，不因后來的債權(quán)人加入執(zhí)行程序而受影響，各債權(quán)人實施控制性執(zhí)行措施的范圍則應(yīng)絕對限于執(zhí)行根據(jù)所載債權(quán)的數(shù)額，即禁止超額實施查封的執(zhí)行措施。
（三）明確共益費用在參與分配時優(yōu)先清償。我國參與分配的司法解釋沒有規(guī)定共益費用如何處理。在德國，共益費用是作為優(yōu)先債權(quán)處理的，即優(yōu)先清償權(quán)利順位在先的債權(quán)后，就首先清償共益費用，再平均清償普通債權(quán)。《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第874條第（2）項規(guī)定：“程序費用的數(shù)額，由總額中預(yù)先扣除之”，[3]這個原則也應(yīng)該適用于我國法院。共益費用在參與分配時優(yōu)先清償，主要基于以下兩方面的考慮，一維護程序正義。程序正義原則的核心內(nèi)容是競爭機會的平等，致力于信用調(diào)查及適時努力收取債權(quán)的人，應(yīng)當(dāng)獲得較優(yōu)報償才符合正義的要求。為了實現(xiàn)對被執(zhí)行人財產(chǎn)的調(diào)查和查封，申請執(zhí)行人在查證債務(wù)人的經(jīng)濟能力和有關(guān)財產(chǎn)狀況等方面付出大量的人力、物力，而其他債權(quán)人一旦發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人財產(chǎn)被查封了，就紛紛來申請參與分配并按金額比例平等受償，這對先債權(quán)人來說是不公平的。二是提高強制執(zhí)行效率。債權(quán)人共益費用優(yōu)先受償，可以充分調(diào)動債權(quán)人舉證的積極性，發(fā)揮強制執(zhí)行程序迅速、高效的功能。
（四）細化參與分配的程序。我國法律規(guī)定的參與分配的程序較為原則，從實際操作看，一般認為應(yīng)分下列階段：（1）申請。一是已取得執(zhí)行根據(jù)、進入執(zhí)行程序的債權(quán)人得知他人對債務(wù)人已提起執(zhí)行程序而債務(wù)人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)后，可以向執(zhí)行法院遞交參與分配申請書，要求參與分配，由執(zhí)行法院向分配法院轉(zhuǎn)交相關(guān)材料。二是規(guī)定申請參與分配的期間，申請參與分配的債權(quán)人只有在執(zhí)行程序開始后至被執(zhí)行財產(chǎn)執(zhí)行完畢前提出參與分配申請。超過這個期限，債權(quán)人喪失申請參與分配的資格。（2）審查和處理。分配法院對要求參與分配的申請進行實質(zhì)審查，看其是否符合參與分配的條件。對符合條件的，予以批準；對不符合條件的，予以駁回。（3）制作分配表、異議處置及實施分配。執(zhí)行法院對除有優(yōu)先受償權(quán)外的各債權(quán)人一視同仁，扣除案件訴訟費用和共益費用后，將執(zhí)行所得按公平的原則制作分配表并依分配表實施分配。各參與分配債權(quán)人對分配順序及債權(quán)數(shù)額的計算有異議時，可在分配期日前向執(zhí)行法院提出。異議成立的，法院將原分配表變更后實施分配，否則，按原分配表實施分配。在參與分配的民事執(zhí)行法律關(guān)系中，分配法院處于主導(dǎo)地位。
國外很多國家規(guī)定了分配方案確定的期限和款項支付的期限，法國
（五）規(guī)定分配和解制度。《日本民事執(zhí)行法》第八十五條規(guī)定：對于“分配的順位和分配金額，如全體債權(quán)人之間在分配期間能達成一致協(xié)議，必須依其一致意見。”[4]債權(quán)人間就分配順位和分配金額達成協(xié)議，是其對債權(quán)的處分和意思自治的體現(xiàn)，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，就應(yīng)認可其效力，各債權(quán)人分配順位的調(diào)整和分配金額的增減，依其協(xié)議。需要說明的是，除大債權(quán)人與小債權(quán)人調(diào)換順位，或者減少分配金額，不影響到其他參與分配債權(quán)人的應(yīng)得利益，不需要征得全體參與分配債權(quán)人同意外，反之則事關(guān)全體債權(quán)人利益，必須由全體債權(quán)人達成協(xié)議。法院才可按該協(xié)議進行分配。
（六）完善參與分配的救濟機制。救濟問題是參與分配制度一個很重要的內(nèi)容。考察大陸法系的參與分配制度，我們發(fā)現(xiàn)這些國家的參與分配制度的救濟措施都很發(fā)達。救濟措施的發(fā)達是一個國家法治文明進步的重要標尺。
德國分配程序規(guī)定了兩種救濟方式。第一種方式是提出分配異議，德國民事訴訟法第876條：對分配計劃書如有異議，有利害關(guān)系的各債權(quán)人應(yīng)即說明之。對于異議如不能得出結(jié)果，只就無異議的部分進行分配。第二種方式是分配異議之訴。德國民事訴訟法第878條和879條規(guī)定：聲明異議的債權(quán)人應(yīng)不待催告，在自該期日起的一個月內(nèi)，向法院提出自己已向有關(guān)債權(quán)人提出訴訟的證明。異議之訴在符合級別管轄的前提下向分配法院提出。
參與分配制度可能引起的爭議來自兩個方面，其救濟方式應(yīng)該區(qū)別不同的矛盾，適用不同的救濟方式。一是申請執(zhí)行的當(dāng)事人之間的爭議，主要是債權(quán)的真實性以及參與分配資格問題。現(xiàn)行的司法解釋規(guī)定享有優(yōu)先權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人有權(quán)提起參與分配，債權(quán)人對優(yōu)先受償?shù)乃袡?quán)人、抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人、典權(quán)人參與分配申請產(chǎn)生質(zhì)疑，其性質(zhì)是平等主體間的爭議，其救濟方式應(yīng)采用訴訟方式。因此有必要規(guī)定分配異議之訴。二是申請執(zhí)行人與法院之間的爭議，主要是共益費用和分配比例問題。申請執(zhí)行人對分配表提出異議(可適用《執(zhí)行規(guī)定》第40條提出執(zhí)行異議)，其性質(zhì)帶有行政性，應(yīng)該通過復(fù)議的方式救濟。在我國目前執(zhí)行救濟機制尚不完備的情況下，應(yīng)該以復(fù)議的方式來過渡，并通過司法解釋補充分配異議之訴，直至我國強制執(zhí)行法的頒布與生效。
[1]黃金龍著：《<關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)>實用解析》,中國法制出版社2000年版，第283頁。
[2]白綠鉉譯，《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社，2000年5月第1版，第234頁。
[3]謝懷軾譯，《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年7月版，第242頁。
[4]蘭世民：“執(zhí)行分配中優(yōu)先權(quán)沖突下的工資債權(quán)保護 ”，載于《人民法院報》
