試論正當化行為：被害人承諾

摘要：隨著近年來訴訟和解、恢復性司法等研究熱點在我國的興起，與之相關的被害人的自主權行使越來越為我國的法學界所關注，被害人承諾便是其中的重點。目前刑法總論內容中的正當化行為之被害人承諾，仍是我國刑法立法中的盲點。試論被害人承諾的內涵、理論依據以及適用的限定性條件，提出筆者對我國刑事立法完善的一點建議性思考，是本文撰寫的所愿。

關鍵詞：被害人承諾   被害人自主權   阻卻違法性

為了得到自由，我們才是法律的臣仆。

                                ??【古羅馬】西塞羅

有這樣一句經典的法律格言：承諾的行為不違法。隨著刑事領域理論的發展，被害人承諾這個話題也越來越為人們所關注和思考，其涉及到公民私權與國家、社會公權的界限劃分和價值選擇，所以早已為西方刑法理論所關注和爭論，而我國刑法學界對被害人承諾這一話題卻少有研究。筆者認為可將被害人承諾與早已為我國刑法理論和立法承認的正當防衛、緊急避險一起，列為刑法總論中的排除犯罪性行為（正當行為）的內容，有其相當的研究價值。[①]

一、被害人承諾之內涵

被害人承諾，在一定意義上等同于被害人同意，是指具體法益所有人對于他人侵犯自己可以支配的權益所表示的允諾。[②] 被害人承諾的行為是指行為人在被害人同意的前提下實施的損害被害人利益的行為。雖然這種行為會給被害人的利益帶來損害,但行為人對此不承擔刑事責任。

被害人承諾的行為是外國刑法理論中研究較多的一個問題,早在古羅馬，烏爾比安在學說匯纂》第47卷中就提到了“以被害人的意志所產生的，不是不法的”,后來這句法諺發展成為了“得到承諾的行為不違法”的經典刑法格言。“自古以來,被害者的承諾給犯罪的成否以重大的影響,而且事實上,被害者的承諾歷來是作為犯罪阻卻事由,特別是違法性阻卻事由的一種由來予以論述的。”[③]按照字面上的解釋，如果行為人的行為得到了被害人的承諾（同意），那么，該行為就不違法。但事實上，法律格言的適用不僅不能依照其文字去執行，而是常常要受到一定的限制，而且在不同的國家和地區，刑事立法和刑法理論對于該格言的認識和反映也并不一致。

二、中外比較法規定

（一）大陸法系國家刑法中的被害人承諾

大陸法系國家中，意大利及我國澳門特別行政區刑法典，均將被害人承諾作為法定的正當化行為，在刑法典總則中明確予以了規定。[④]

但是，多數國家的刑法典總則并為對被害人承諾的行為予以明文規定，而在刑法分則規定的部分具體犯罪中，大多數大陸法系國家卻一般都有關于被害人的承諾的規定，只不過，不同具體個罪中的被害人的承諾的法律效力卻大相徑庭。其中，有的是違法阻卻事由，如德國刑法典第266條關于傷害罪中的被害人承諾的規定“被害人同意之傷害行為不處罰，但以行為不違背良好風俗為限”；有的不僅阻卻行為的違法性，而且也阻卻構成要件符合性，如日本刑法典第130條規定的侵入住居罪中住居者的承諾等；還有的僅僅規定了刑罰的減輕事由，在許多同時規定有墮胎罪和同意墮胎罪的國家的刑法典中，同意墮胎罪的法定刑較之墮胎罪為輕。

此外，還有部分大陸法系國家，對于被害人承諾，在刑法典中完全沒有作任何規定，其中有關問題，則是完全交與了刑法理論來解決。例如，在法國，由于刑法的公法特征和法國刑法典第65條規定的原則，認為只有當可適用的法律或當案件可被等同于“承認合法”時，同意才被允許，因而與過去的法律一樣，1994年《法國刑法典》沒有關于同意的規定。

（二）英美法系國家刑法中的被害人承諾

在英美法系的國家和地區中，英國基本上是個案個辦、根據不同情況依判例處置之。如在英國刑法中，很多侵犯人身罪，例如強奸罪、襲擊罪和傷害罪，如果被害人作出了有效的同意，便不能構成犯罪，因為“流動在社會中的人們將自己置于可能發生相互身體撞碰的狀態中，這本身就是一種默認，所以，日常生活中有許多身體的觸碰并不引起訴訟。沒有人起訴諸如在超市、地鐵站或繁華擁擠大街上的觸碰，也沒有人起訴在聚會上手被友好的相握或者背上被得體的拍一掌。雖然上述情形被視為默許的例外，但是在今天更多的被看作是屬于一種共同的特許，這種特許包括在日常生活中人們一般認為可接受的所有身體的接觸。”[⑤]

而與英國刑法對于被害人同意的性質及其法律效力的態度所不同的是，現代美國刑法一般認為，被害人同意（consent of the victim）不能作為犯罪人進行合法辯護的理由。[⑥]但是，在有些以“違反被害人的意志”為構成要件的個罪中，這些案件中如果行為是被害人同意實施的，就不能以犯罪論，包括強奸罪和盜竊罪等等。另外，美國《模范刑法典》第2.11條對被害人的承諾作了明確詳盡的規定，但它同時也強調被害人的承諾必須是有責任能力的人在排除欺騙、誤解的情況下自愿作出的。

我國香港地區的刑法將“被害人同意或原諒”作為一種合法的辯護理由用于強奸案件、暴力威脅和毆打案件中。有時出于法律所保護對象的特殊性，在一些與某種特定對象有關的犯罪中，被害人的承諾便不能成為被告人的辯護理由，如根據香港《刑事罪條例》第 129條第 2項之規定：為了保護被拐買的婦女，凡將婦女運入或輸出香港賣淫的，該婦女的同意不得成為被告人的辯護理由。可見，被害人的承諾這一辯護理由并不能適用于所有的犯罪，而且有時還會適得其反。例如在“亂倫罪中，女方的同意不僅不能作為男方的辯護理由，而且，如果女方年齡在 16歲以上，她的同意反而會成為她本人犯有亂倫罪的證據。”[⑦]

總體上看，雖然不同國家和地區的刑事立法對待“被害人承諾的行為”態度有所不同，但多數還是將其有條件地作為一項阻卻違法事由對待的，不過在涉及生命、健康的問題上，大都采取謹慎的態度。

（三）我國大陸刑法中的被害人承諾

我國刑法在排除社會危害性的行為中只規定了正當防衛和緊急避險，但在刑法理論和司法實踐中，也承認還存在其他一些形式的排除社會危害性行為，如正當的業務行為；執行上級命令的行為；依照法律、法令的行為；被害人承諾的行為等，只是在理論上對這些行為的研究還比較薄弱。

值得注意的是，近來，有學者指出，我國大陸刑法分則的規定有被害人承諾的體現：“從刑法分則的規定看，強奸罪、強制猥褻罪等案件中如果被害人同意則不能構成這類犯罪；經被害人同意的殺人、傷害等應從寬處罰；而在奸淫幼女罪、猥褻兒童罪、嫖宿幼女罪等案件中不問被害人是否同意，對行為人都應該以相關罪論處。”[⑧]

筆者對這種觀點表示贊同，依據被害人的承諾，將其對刑事責任的影響分為決定有無、決定大小和不產生影響，是比較合理的，也合適的考慮了各種權利的價值選擇。

三、被害人承諾阻卻違法性的理論根據

關于被害人承諾行為阻卻違法性的理論根據，刑法學界主要有麥茲格爾的“利益虧損原理”(亦稱虧損法益說)和李斯特的“目的說”之爭。“利益虧損原理”認為，被承諾人把自己所屬的利益的保護權自愿放棄，把侵害性變為放任性，并經國家承認或默認，被視為正當行為。“目的說”認為，被害人承諾的行為只要符合國家要保護的公共福利、生活秩序等有關倫常道義的法的合理性、目的性，就阻卻違法。[⑨]

筆者認為，被害人承諾正當化的根據，事實上可以用被害人承諾為什么可能存在來解釋。這里就要談及刑法的謙抑性了。德國學者耶林指出：“刑法如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。”正是基于刑法機能的這種兩重性，謙抑性就成為現代刑法所追求的價值目標。這就要求刑法只能在其他法律措施都不能奏效時才能動用。

現代社會，公民個人的權利日益得以重視和強調，調整公民個人之間的權利義務關系的私法逐漸發達起來，而刑法作為公法，其作用僅限于維持社會必要的生存條件。[⑩]因此，刑法的謙抑性就要求刑法對社會生活利益的保護必須要恰如其分的介入。刑法所保護的法益是經過刑事法律上的選擇，那些對社會來說最重要最有意義的利益才能成為刑法法益。

被害人承諾的正當化根據是因為被害人對自己有權支配和處分的利益自動放棄了刑法保護，有權性意味著被害人基于自由權對利益的處分不侵害其他社會成員和社會生活共同利益，即被害人有權行使自身權利。“在一個保護公民自由的法律價值體系內，法律應當確保公民在法律范圍內根據自己的價值觀念和判斷所行使的自主與自由權。這一法律的社會價值遠遠優越于為了保護被害人已經放棄了法律保護所可能帶來的利益損害和國家對公民自主自由權的干涉。”[11]對涉及個人自身的權利，被害人若放棄則對刑法所保護的其他法益并沒有侵害，即沒有造成刑法上的不利益，所以刑法不宜介入。

總之，一般而言，被害人對自己所擁有的合法權益有處分的權利，只要這種承諾不會侵犯社會公共利益或他人的利益。得到被害人許可損害其利益的行為，雖然客觀上會給被害人帶來一定的損害，但實際這是被害人對自己權利或利益的一種放棄，所以出于對被害人自身權利的尊重，這種行為被認為不具有社會危害性，實施這種行為的人由于基于某種合理、合法的目的和動機，也不存在主觀惡性的問題，因此在追究刑事責任時應充分考慮。

四、被害人承諾行為的限定性條件

不同于私法，刑法所保護的法益是基于社會生活秩序、道德倫常而對各種利益進行權衡、選擇的結果。刑法的目的不是單純保護某一種利益，而是一種能使整體利益最大化的那部分利益。所以，如果當刑法所保護的各種法益發生沖突時，刑法的公法性應當首先被考慮。也就是說，刑法領域縱然承認存在被害人承諾這種個人自由權的行使，但這種權利的行使不能違背刑法所要保護的整體利益，如果兩者發生沖突，被害人承諾放棄的權利就必須屈從于刑法所要保護的整體利益。此時，刑法的公法性權力是凌駕于被害人自由決定權之上的。所以，在刑法領域被害人承諾若要成立就必須滿足以下若干限定性條件。

1.      主體條件

這主要就是指被害人的承諾能力，是指理解承諾的內容和意義并做出承諾的能力。[12]也就是說，在作出承諾行為時，承諾人能明確認識到其承諾行為的性質、后果、意義。應強調的是承諾者不僅要理解行為本身，而且必須理解行為的范圍和結果。

對于承諾能力的判斷，在理論上存在爭議。Samson、Lenckner等德國學者以刑法的判斷應與民法相同為理由，主張對財產權的侵害的同意，被害人必須具有完全行為能力，才能認為其有承諾能力。[13]而我國學者大都認為被害人應當具有正常的辨認能力和控制能力，對于其是否應達到一定的年齡則存在分歧。有的認為年齡可不作考慮，而有的則認為關于年齡的規定，刑法上有規定的，應以刑法的規定為準；如果刑法沒有規定，應以民法中關于民事行為能力的年齡規定為標準。

2.主觀條件

主觀條件應當分別從被害人和行為人兩方面考察：

（1）被害人方面的主觀要件。這一點在被害人承諾成立條件中是最為基礎的。所謂真實，是指承諾是被害人自由，內心的真實意思表示，不存在意思缺陷。也即承諾是在被欺騙、被威脅、被強制的情況下做出的，在刑法上是無效的。如“違背婦女意志”是強奸罪構成的要件之一，如果該婦女同意，就是通奸行為，不構成強奸罪，但這種同意應當是婦女自愿作出的，即在沒有外界壓力的情況下自由表達的意志。

真實意思表示是正面來說的，反過來說，被害人作出承諾必須出于正當的目的和動機，即不能危及社會公共利益或他人利益，否則，不阻卻違法性。如果承諾人出于獲取巨額保險金的目的而承諾行為人毀壞自己的部分財產，不僅不阻卻違法性，而且承諾人已構成了保險詐騙罪。

（2）行為人方面的主觀要件。這就要求行為人必須對被害人的承諾有明確的認識，即而不是出于主觀想象誤認為有被害人承諾行為存在。如果由于認識上的錯誤誤認為有承諾行為存在，而對被害人的利益造成損害的，不完全阻卻違法性，僅可作為減輕處罰事由對待。

行為人除了對被害人的承諾有明確認識外，對被害人權益的損害也應在承諾的范圍內進行，對于超出承諾范圍造成的損害，不能阻卻違法性。

3.時間條件

被害人的承諾一般發生在行為前或行為時，但在特殊情況下，可以發生在行為后。各國刑法學者普遍認為，被害人承諾必須發生在行為前或行為中，結果尚未發生時，且行為前所作的承諾必須至行為時尚未撤銷，方使承諾有效。持這種觀點最有力的根據是認為，行為后法益已遭侵害，行為已構成犯罪，而且刑事訴訟是國家行為，提起訴訟屬于公權，被害人不能對公權進行干涉。

4.承諾行為的范圍限定

很多國家的刑法雖然規定被害人承諾行為的阻卻違法性，但卻給予其嚴格條件的限制，這首先體現在承諾行為的范圍上，即被害人作出承諾的法益并非在任何時候都不違法，如對基于被害人同意的傷害是否阻卻違法，盡管有的國家持肯定態度，但也有的國家在刑法上明文規定要追究刑事責任。一般認為，被害人的承諾只限定于個人能讓于和支配的利益，對于國家或社會的公共利益不應包括在其承諾的范圍內。當個人利益與公共利益結合在一起的時候，個人利益可以承諾，公共利益則無權承諾。

五、結  語

被害人承諾在西方早已有了漫長的發展史，而在我國其理論發展還比較貧乏，法律制度發展更是無從談起。但這并不表示被害人承諾離我國的刑法實務很遙遠，隨著我國法治的不斷深入發展，私法的意思自治觀念逐漸深入人心，我們更應當將被害人承諾納入刑法研究的重點，將其立法化，使得其能夠充分發揮其對定罪量刑的作用，從而更加完善刑法體系。