我國婚姻法第四十六條確定了婚姻家庭法中的離婚過錯損害賠償制度。離婚過錯賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關系破裂的，無過錯方有權要求過錯方賠償損害。這一制度使法律對婚姻當事人的合法權益的保護更具體，使司法機關對相關案件進行裁判有法可依，是我國婚姻家庭立法的重大完善。但是該制度涉及實務適用中的一些問題，在理論界可謂仁者見仁，智者見智。筆者擬該方面的一些問題進行分析探討。

一、婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則

根據婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權主張損害賠償的是“無過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任，即行為人要承擔損害賠償之責的要件之一是行為人必須要有過錯，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責的承擔失去了根基。在適用過錯歸責原則時，以過錯為歸責原則的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應作為最后的因素和基本的因素來加以考慮。是以行為人的過錯程度作為確定責任范圍、責任形式和歸責原則的依據。婚姻家庭法屬于民法的范疇，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時，其與普通民事法律相比較還帶有強烈的倫理道德性，帶有濃厚的感情色彩性。在這樣一種復雜的法律關系中要論是非，要論對錯，難度相對來說較大。譬如有配偶者與他人同居的情形。作為該種情形的狀況都是一致的-----有配偶者與他人同居，但是引發(fā)該種狀況的原因是多樣的，有可能是配偶一方的喜新厭舊，見異思遷；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻觀的作祟；有可能是夫妻關系的長期緊張，配偶一方壓抑負荷過重所致等。在這種種的緣由中，孰對？孰錯？因此，在適用過錯損害賠償原則時，對過錯的認定要求擺脫倫理道德的束縛，應該從婚姻法的角度來考慮；對于過錯的認定，應該以違反現行法律的強制性規(guī)定為判斷依據。

在首肯了過錯責任歸責原則的前提下，作為從過錯責任原則發(fā)展而來的過錯推定原則，能否同樣適用之？

推定是根據已知的事實推出未知的事實的一種判斷方法或者判斷過程。過錯推定，是指為了保護相對人或受害人的合法權益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔責任。過錯推定原則與過錯責任原則的最大區(qū)別在于舉證責任的分配不同。過錯責任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責任的倒置，即被要求承擔責任的人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規(guī)定的抗辯事由時，才能免責。此時的權利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔舉證的責任。將過錯推定責任原則應用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。

在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據的采集要求在婚姻家庭領域存有相當的難度。例如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償的，在證據采集上就存在著該現象。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱為若干解釋）第二條規(guī)定：“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”權利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？若想提供證人證言，民眾往往受到“清官難斷家務事”等傳統(tǒng)習俗的制約，不愿染指。而我國現行民事訴訟法沒有強制證人作證，更沒有規(guī)定證人不作證的法律責任。因此，在此種狀況下，能出庭作證的寥寥無幾。而有些權利主張者雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實現自己的權利請求。但往往會由于證據材料的采集及其運用引發(fā)權益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者隱私權的法律保護的沖突；將同居的事實大肆渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。有些權利主張者甚至于借助公安部門取得證據。通過向110舉報，用110所制作的詢問筆錄作為證據材料向法庭出示。而這一做法，使公安部門事實上承擔起捉奸的責任，無形中增加了公安部門的工作負擔，增加了公安部門的工作成本。對于公民個人而言，是利用了國家機構辦成了自己的私事。當然，其間也不乏“忠厚”權利主張者對證據材料的提供束手無策。在這種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方的請求權實現不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權的事實卻苦于證據的缺乏而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟，因此筆者認為作為過錯責任原則的特殊形態(tài)??過錯推定原則應引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。

再者，將過錯推定原則確定為損害賠償的歸責原則之一，能很好的與離婚立法相銜接。我國婚姻法第三十三條第三款、第四款規(guī)定：“有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：（一）重婚或有配偶者與他人同居的；（二）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（三）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；（四）因感情不和分居滿二年的；（五）其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。”其間的眾多情形同樣適用于損害賠償的情形，這二者是相通的。在婚姻當事人行使離婚請求權時，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題。將過錯推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權與損害賠償請求權相得益彰。更何況婚姻家庭關系是個感情色彩非常濃厚的民事法律關系，其的強烈的倫理道德性，其的復雜性，會使婚姻家庭領域隨時可能出現法律所預料未幾的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調整。

二、婚姻法中的損害賠償性質

根據《中華人民共和國婚姻法》第四十六條規(guī)定的精神，因夫妻一方的過錯致使婚姻關系破裂的，無過錯方只能在四種情況下有權要求過錯方賠償損害。一是重婚的；二是有配偶與他人同居的；三是實施家庭暴力的；四是虐待、遺棄家庭成員的。在私法領域，損害賠償的產生原因無非是二個：一是由于侵權；一是由于違約。對于婚姻法中的損害賠償性質，有持違約之責的觀點的，筆者認為將婚姻法中的損害賠償定性為侵權責任較為合適。

三、對婚姻法中損害賠償請求權的認定淺析我國婚姻法中的損害賠償制度

若干解釋第二十九條規(guī)定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該規(guī)定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。”第三十條規(guī)定：“人民法院受理離婚案件時，應當將婚姻法第四十六條等規(guī)定中當事人的有關權利義務，書面告知當事人。在適用婚姻法第四十六條時，應當區(qū)分以下不同情況：（一）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。（二）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。（三）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。”由此可知損害賠償請求權的權利主體只能是婚姻當事人，而且也只有在婚姻當事人提請離婚時才能提出損害賠償的要求。筆者認為進行這樣的限定有欠妥當。

我國婚姻家庭法雖然以“婚姻法”命名，但卻屬于廣義的婚姻法。我國婚姻法不僅僅調整夫妻這一婚姻關系，而且還調整由婚姻衍生而成的家庭關系。不論是在夫妻之間，還是在家庭成員之間都會發(fā)生侵權事件，都會產生損害賠償問題。既然婚姻法對這兩類主體均進行調整，那么發(fā)生在這兩類主體間的侵權損害賠償問題也同樣要進行調整。現在立法只對夫妻間的侵權損害賠償問題作出了規(guī)定，那么權益遭受侵犯的家庭成員，其的損害賠償請求又應該如何落實呢？更何況婚姻法第四十六條所規(guī)定的諸種情形中并不是僅僅發(fā)生在夫妻間的，也有發(fā)生在家庭成員之間。立法上限定只有婚姻當事人才能主張損害賠償，婚姻法第四十六條中所涉及到發(fā)生在家庭成員間的侵權行為的規(guī)定就有些個畫蛇添足了。當法律確定該行為為民事侵權行為，卻沒有與之相適應的舉措。此時的法律既不能對違法行為人進行恰如其分的懲處，又不能得力的保護受害人，提供妥當的法律救濟。那么法律進行如此的立法規(guī)定又有什么樣的意義呢？因此，筆者認為婚姻法中的損害賠償請求權不僅配偶有之，家庭成員也應該享有。

對損害賠償請求權之提起確定了一個前提條件??離婚請求的提起，從而將損害賠償請求與離婚請求緊密相連，若非如此，法律將不會作出絲毫的回應。在筆者看來，如此的做法，使離婚請求權與損害賠償請求權有了主從的劃分，離婚請求權是主權利，損害賠償請求權是從權利。主權利不行使，從權利就無法主張。而離婚請求權與損害賠償請求權是兩個風馬牛不相及的權利。離婚請求權是基于夫妻感情的破裂而主張夫妻關系的解除，損害賠償請求權是基于侵權行為而主張受損權益的法律保護。因此，應將婚姻法中的損害賠償請求權作為一個獨立的請求權，取消離婚的前限。

首先，從婚姻法本身的立法規(guī)定來看，應將損害賠償請求權作為一個獨立的請求權。

我國婚姻法第二條第一款規(guī)定：“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三條規(guī)定：“夫妻在家庭中地位平等。”此處的平等意味著在婚姻家庭領域，夫妻也好，家庭成員也罷，他們的法律地位是平等的，彼此的人格保持獨立。不因為婚姻關系或者是家庭關系的存在，產生相互間人格的吸收或一方人格為另一方的人格所吸收的后果。他們彼此之間是互不隸屬的獨立的民事主體，各方均享有完全的完整的民事權利。當一方對另一方的民事權利進行了侵犯，侵權者自然要對自己的違法行為負責，理所當然的要對被侵權人遭受的損失進行彌補。因為是夫妻或是家庭成員，因為存有合法的婚姻關系或是家庭關系，而硬性限制只有在提起離婚時才能主張侵權損害賠償，那豈不是使一方的違法性行為在一定程度上得以合法化？那法律便有包庇、縱容、助長該侵權行為之嫌。因此使侵權行為人可以憑借著合法的身份大搖大擺的穿行于法律之中。如此而來，婚姻家庭領域的“侵略”行為不僅不應予以回擊，反倒應予以肯定和支持。那么，婚姻家庭領域的合法權益，由于期間的當事人對該立法信心的不足，要將這些合法權益中的可能性轉化為現實性的概率便會大打折扣了。更不用說要如何充分發(fā)揮婚姻家庭法的弱者保護功能了。

其次，從損害賠償請求權產生的原因來看，應將損害賠償請求權作為一個獨立的請求權。

在民事立法中非常注重民事主體法律地位的平等。這種法律地位的平等與民事主體的身份無關。政客、商人，國家機關干部、普通社會成員等等，不會因為他們的政治身份、社會身份等而享有特權。在民事領域中，各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成員，雖然彼此之間擁有具有特定意義的身份，但是他們的法律地位并沒有因此而失去平等性，也不會因為彼此間的特定意義的身份的存在而享有某種特權。在夫妻、家庭成員之間，由于自身的過失侵犯了他人的合法權益，便要對自己的行為負責，不能主張身份的抗辯來謀求法律責任的豁免。誰侵權誰就要承擔責任，這是民事領域的通行做法。由于夫妻、家庭成員中的某一侵權行為，使婚姻家庭關系中權利的享有與義務的負擔無法得以平衡兼顧，導致權益分配的不公。此時，便有必要對被侵犯的民事權利進行民事救濟，從而使一個失去平衡的法律關系能得以恢復。于是當配偶的同居權被侵犯，當配偶的忠實權被侵犯，當家庭成員的身體健康權被侵犯等情形出現時，法律應賦予受害者有提出損害賠償的權利，而這一權利的行使應以一行為是否構成侵權為要件，不能以身份進行限制。只有這樣才有助于人們盡可能持久而穩(wěn)定的享有手中的民事權利；只有這樣才能使法律規(guī)范中內部的強制性轉化為外部的強制性，從而形成一定的法律秩序，保證社會關系的穩(wěn)定、有規(guī)則、連續(xù)；只有這樣才能最終實現正義這一法律理想。

鑒于前述的諸種分析，也正是筆者為何將慣常所稱的離婚損害賠償制度稱之為婚姻法中的損害賠償制度的原因所在。