2011年11月，原告廖某以夫妻分居長達(dá)4年、夫妻感情確已破裂為由向法院提起訴訟，要求與其丈夫史某離婚。開庭前原告廖某委托其姐姐廖某某作為其委托代理人參加訴訟。但是在庭審過程中，廖某向法庭出示了一份對其委托代理人廖某某所作的調(diào)查筆錄，用于證實(shí)原、被告夫妻感情不合并多次發(fā)生吵打的事實(shí)。對于該份證人證言的認(rèn)定問題，庭審法官存在不同意見。

同一案件中，委托代理人同時作為證人出具證人證言該如何認(rèn)定？

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)行民事訴訟法并沒有規(guī)定委托代理人不能同時擔(dān)任證人。對于公民來說，“法無禁止即可為”。因此，在現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定的前提下，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許委托代理人同時擔(dān)任證人。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為廖某某作為原告的訴訟代理人不能同時擔(dān)任證人。理由是，根據(jù)一般的訴訟規(guī)則，委托代理人受當(dāng)事人委托參加訴訟，其代表的是委托人即一方當(dāng)事人的利益。因此廖某某的證詞不應(yīng)被法庭采信，否則，證詞作為證據(jù)的客觀性、真實(shí)性原則將得不到體現(xiàn)和彰顯。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，委托代理人同時作為證人出具證人證言的，其效力應(yīng)當(dāng)由另一方當(dāng)事人行使處分權(quán)來決定。如果另一方當(dāng)事人對該證人證言表示認(rèn)可，則法院可以采信；反之，如果另一方當(dāng)事人表示不予認(rèn)可并提出異議，法院可根據(jù)實(shí)際情況決定該證人證言是否有效。

筆者同意第三種意見，理由如下：

首先，我國現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定訴訟代理人不能同時擔(dān)任證人。《民事訴訟法》第七十條規(guī)定：凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。根據(jù)該條規(guī)定，證人就是知道案件情況并提供證言的人。在我國，除因生理上、精神上有缺陷或者年幼而不能辨別是非、不能正確表達(dá)意志的人以外，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。無論是現(xiàn)行民事訴訟法還是證據(jù)規(guī)則，都沒有明令禁止訴訟代理人同時作為證人提供證人證言。因此，在法律未加禁止的情形下，不能直接否定訴訟代理人出具證人證言的權(quán)利。

其次，訴訟代理人同時作為證人所出具的證人證言的效力問題應(yīng)當(dāng)由對方當(dāng)事人行使處分權(quán)。民事訴訟基本原則之一就是處分原則，我國民事訴訟法的特點(diǎn)之一是便于當(dāng)事人訴訟和法院辦案，既強(qiáng)調(diào)公正也強(qiáng)調(diào)效率。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十二條規(guī)定：“一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認(rèn)其證明力。”該條規(guī)定明確了民事訴訟當(dāng)事人對證據(jù)效力的處分權(quán)。就本案來說，雖然廖某某不能作為證人出庭作證，但如果被告史某對于廖某某的證人證言明確表示認(rèn)可的并且未提出異議的，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的處分認(rèn)定該份證據(jù)。當(dāng)然，史某一旦以證人同時是本案的代理人與本案有利害關(guān)系，或者是以證人沒有出庭作證為由加以否認(rèn)，則法院應(yīng)采納其異議。

最后，部分人也許會認(rèn)為證人的基本義務(wù)即是出庭作證，并且不能旁聽審理過程。而廖某某作為訴訟代理人已經(jīng)參加庭審，等于是旁聽了審理過程，故此不應(yīng)該再作為證人出現(xiàn)。筆者認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條規(guī)定：下列證據(jù)不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)：（一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言；（二）與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言；（三）存有疑點(diǎn)的視聽資料；（四）無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品；（五）無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言。從該規(guī)定來看，法律并不是直接否認(rèn)該類證據(jù)本身的證據(jù)效力，而是對于“孤證”的明細(xì)詮釋。原告廖某可以選擇以證人不出庭的方式提供廖某某的證人證言，至于該證據(jù)的效力則由被告來行使質(zhì)證權(quán)，不論是從法院查明事實(shí)還是當(dāng)事人自主處分其訴訟權(quán)利來說，都是合理的。

綜上所述，筆者認(rèn)為第三種意見更符合民事訴訟法的立法原則和立法目的。