《行政訴訟法》第52條、第53條規定，人民法院審理行政案件，以法律、法規為依據，并參照規章。有人據此而認為：這兩條已窮盡了具體行政行為合法的法律依據，因而行政機關不能依據規章以下的規范性文件(以下稱其他規范性文件)作出具體行政行為。

其實，從行政管理秩序和《行政訴訟法》及相關司法解釋的規定來看，其他規范性文件作為行政機關具體行政行為的依據既有其客觀合理性，又具有合法性和可能性。

第一，法律、法規是全國或較大區域內普遍適用的規范，具有概括性和原則性的特點，其他規范性文件則是適應各地經濟、文化發展不平衡的特殊性，作出的具體規定，是對法律規范的具體化。因而具體行政行為以其他規范性文件為依據既適合本地區實際，又便于操作。

第二，行政法覆蓋面的不周詳是絕對的，而國家要求行政管理活動盡可能周詳。在社會生活的某些領域，法律、法規和規章暫無規范，而又確有行政管理的必要，其他規范性文件便應運而生，行政機關作出具體行政行為時，在沒有法律、法規和規章可適用的情況下，必然要以這些規范性文件為依據。

第三，《行政訴訟法》第52條規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規為依據。第32條規定，被告應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。兩個“依據”的內涵不同：前者是指人民法院審查具體行政行為合法性的標準，后者是指行政機關作出具體行政行為所援引的規范性文件(包括法律、法規、規章以及其他規范性文件，下同)。此外，兩個依據適用的條件也不同：審判活動是以法律、法規為依據，而行政管理活動是以規范性文件為依據。所以，行政機關依據其他規范性文件作出具體行政行為就成為可能。

行政審判實踐中，行政機關依據其他規范性文件作出具體行政行為，這些規范性文件主要包括：國務院各部、委員會的內部職能機構、直屬局制定的規范性文件，各省、自治區、直轄市人民政府職能機關制定的規范性文件，沒有規章制定權的市、縣人民政府及其職能機關制定的規范性文件，鄉鎮人民政府制定的規范性文件。這些規范性文件雖不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律上的約束力。但是，根據最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》的規定，人民法院審查認為被訴具體行政行為依據的其他規范性文件合法、有效并合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法時應承認其效力；人民法院可以在裁判理由中對其他規范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述。同時，由于其他規范性文件的合法性將直接影響該具體行政行為的合法性：其他規范性文件合法，行政機關的具體行政行為只要符合其規定，則也是合法的；其他規范性文件違法，依據其作出的具體行政行為一般也會導致違法。因此，人民法院在行政審判中，必須對作出具體行政行為依據的其他規范性文件進行審查。

筆者認為，對其他規范性文件的司法審查可從以下四個方面進行：

一是審查其他規范性文件制定的主體是否合格。制定其他規范性文件的主體必須是依法成立的行政機關。同時，制定其他規范性文件的行政機關必須恪守法定的職責范圍，否則就構成行政越權，導致該規范性文件無效。

二是審查其他規范性文件制定和發布的程序是否合法。行政機關制定其他規范性文件要遵守已有的程序規定，法律已經作出程序規定的，要堅決貫徹執行；其他規范性文件要由制定機關的行政首長簽署發布，而不能按一般的公文方式處理；涉及行政管理相對人權益的其他規范性文件必須公開發布，使相對人預先知曉文件的內容。

三是審查其他規范性文件的內容是否與法律、法規相抵觸。其他規范性文件只能把特定法律、法規中的一些原則規定具體化，而不能增加制裁方式和處罰形式，擴大制裁和處罰幅度，限制和減少公民的法定權利，也不能增設公民的義務，擴大或縮小特定術語的內涵和外延。當其他規范性文件的內容不符合憲法、法律的基本原則或者與調整同一法律關系的高層次規范相沖突,或者與其他部門的法律規范不相協調，其合法性即被否定。

四是在一般性審查其他規范性文件“三要件”(主體合格、程序合法和內容合法)的基礎上，還要根據其他規范性文件的特殊性，針對不同情況，掌握審查重點。如果有若干個不同層次的相同內容的其他規范性文件，重點審查具體行政行為是否適用了其中效力最高的；當其他規范性文件是補充法律、法規或規章的空白時，要著重審查其所調整的對象是否確是行政管理上的必要，法律在調整范圍內是否確屬空白，其設立的相對人的權利義務內容的規定是否有法律依據，設立的相對人權利義務內容的規定是否恰當。