一、親屬作證特免權(quán)的概念和特征

親屬作證特免權(quán)在英美法系國(guó)家稱之“婚姻證言特權(quán)”，在德國(guó)稱作“因個(gè)人原因的拒絕作證權(quán)”，在意大利被稱為“近親屬的回避權(quán)”。不同的國(guó)家、不同的地區(qū)雖稱法不同，但基本意義并無(wú)兩樣，均是指當(dāng)案件知曉人與案件犯罪嫌疑人或被告人有某種親屬關(guān)系，如果讓其陳述或出示文件、物體等，可能會(huì)損害親情關(guān)系，于是法律為了維護(hù)和促進(jìn)該種利益而規(guī)定在特定的情況下，免除該等人如實(shí)陳述或出示文件、物體等的義務(wù)。該特權(quán)是作為證人均有作證義務(wù)的一種例外性規(guī)定，是一種特殊的免除義務(wù)的權(quán)利。需要說明的是，本文所探討的親屬作證特免權(quán)僅限于刑事訴訟，作為一項(xiàng)特別權(quán)利，其具有如下特點(diǎn)：

第一，權(quán)利法定。但凡規(guī)定有親屬作證特免權(quán)的國(guó)家均對(duì)該權(quán)利的范圍、內(nèi)容、程序等在法律上做出明確規(guī)定，該特權(quán)主體只能依據(jù)法律規(guī)定行使，不能有所超越，否則就會(huì)受到刑事追究。同時(shí)，設(shè)立該特權(quán)是作為證人均有作證義務(wù)的一種例外，對(duì)享有該特權(quán)的主體，他可以行使該權(quán)利，也可以放棄該權(quán)利，但如果放棄，則必須履行作證的義務(wù)。

第二，特權(quán)享有主體的特殊性。該特權(quán)僅為親屬設(shè)立，且該親屬必須是知道案件真實(shí)情況的人，具有法律上證人的資格。親屬作證特免權(quán)與證人資格不同，證人資格是指一個(gè)人能否作為證人提供證言，如果不具有證人資格，就不能向司法機(jī)關(guān)提供證言。而親屬作證特免權(quán)是指具有法律規(guī)定有作證資格的人可以拒絕提供證據(jù)。關(guān)于親屬范圍的界定，不同的國(guó)家有所區(qū)別。有的國(guó)家較為寬廣，將被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)的配偶、直系親屬或直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系的親屬都納入其中；有的國(guó)家較為嚴(yán)格，僅規(guī)定現(xiàn)任配偶才可以享有此特權(quán)。

第三，設(shè)立目的上的特定性。設(shè)立該特權(quán)的目的是為維護(hù)和促進(jìn)親情關(guān)系。親屬拒絕作證是純出于維護(hù)親屬之目的，而不可有其他動(dòng)機(jī)。因此，對(duì)于親屬相犯，由于其本身就是破壞親情的行為，各國(guó)均規(guī)定了不得為之隱匿。

最后，內(nèi)容上的限定性。行使親屬作證特免權(quán)，拒絕陳述的內(nèi)容必須是基于親屬雙方信賴所得到的消息，而這種信賴關(guān)系是維護(hù)親屬情感的重要因素，其泄露的結(jié)果必然會(huì)給雙方關(guān)系造成重大損害。

二、現(xiàn)行立法對(duì)親屬作證特免權(quán)的否定

受儒家正統(tǒng)思想所倡導(dǎo)的家庭倫理道德和“德主刑輔”的輕刑思想的影響，夫妻以及特定親等的近親屬之間的“親親相隱”制度在我國(guó)具有悠久的發(fā)展歷史。而到了1949年，隨著 “廢除國(guó)民黨六法全書及一切反動(dòng)法律”[1]，“寧愿在其法制遠(yuǎn)未完善的情況下適用綱領(lǐng)、決議乃至政策，也決不接受舊時(shí)代的遺產(chǎn)”[2]等口號(hào)的宣布，親屬相隱制度被貼上“封建社會(huì)的余毒”的標(biāo)簽而被徹底廢除。由于意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域內(nèi)對(duì)西方和古代法律文化的抵觸以及刑事訴訟功能定位上的偏差等原因，在我國(guó)現(xiàn)行刑事立法中，明確禁止親屬之間相互包庇和隱瞞犯罪事實(shí)，不存在親屬作證特免權(quán)。《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”按照通常的理解，只要是案件的知情人，即使他是當(dāng)事人的配偶、近親屬或其他有特殊關(guān)系的人，也應(yīng)當(dāng)成為該案的證人。根據(jù)本條的規(guī)定，證人作證的義務(wù)是無(wú)條件的。《刑法》第310條規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。”據(jù)此，只要行為人實(shí)施了窩藏、包庇行為，不論與被窩藏、包庇的犯罪分子有何種身份關(guān)系，都一律同樣定罪處罰。此外，刑法第305條、第306條，第307條對(duì)偽證、毀證、妨礙作證罪等規(guī)定也均不問實(shí)施行為人與本犯罪被追訴人有何身份關(guān)系，均一律追究刑事責(zé)任。由此可見，我國(guó)刑事立法對(duì)親屬作證特免權(quán)進(jìn)行了徹底的否定，在我國(guó)有著悠久歷史、體現(xiàn)法律人文精神的“親親相隱”制度被無(wú)情地拋棄，這是非常令人遺憾的。

三、我國(guó)設(shè)立親屬作證特免權(quán)制度的必要性

我國(guó)現(xiàn)在的刑事法律排斥親屬容隱，要求人人都要如實(shí)作證，這對(duì)于大多數(shù)的親屬而言是不可能做到的，如此的規(guī)定著實(shí)是一種過高的法律追求。應(yīng)當(dāng)看到，親屬作證特免權(quán)的設(shè)立有利于維護(hù)被指控人親屬的基本權(quán)益，有利于維護(hù)親屬之間親情之愛和依賴關(guān)系，也有利于約束政府及司法官員的司法專橫行為，還能順應(yīng)國(guó)際人權(quán)保護(hù)的發(fā)展趨勢(shì)，在我國(guó)設(shè)立親屬作證特免權(quán)制度非常必要，其必要性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）實(shí)現(xiàn)公平正義法律理念的需要

公平正義是法律的基本價(jià)值和基本理念。指證親屬的犯罪行為，其后果極有可能使該證人受到被指控人的怨恨，也會(huì)受到其他親屬的怨恨，還會(huì)受到認(rèn)識(shí)他的所有人的質(zhì)疑，他的社會(huì)尊嚴(yán)，道德情感、社會(huì)事業(yè)等等都會(huì)受到損害。國(guó)家為了被害人的公平，為了司法官員能更快捷的追究犯罪，強(qiáng)迫該證人作證，對(duì)該證人而言則是不公平的。正義本身是排除恣意的，故正義在原則上是一般化的正義，但將一般化的正義適用于各個(gè)具體的事態(tài)時(shí)，常常反而出現(xiàn)不正義的結(jié)果。[3] 國(guó)家追究犯罪，保護(hù)被害人權(quán)利是一般化的正義，對(duì)證人道德情感及尊嚴(yán)上的保護(hù)是個(gè)別化的正義，這兩種正義之間出現(xiàn)了矛盾時(shí)就需要設(shè)計(jì)一種制度加以衡平，一方面要以實(shí)現(xiàn)一般化的正義為原則，另一方面要以個(gè)別化的正義為補(bǔ)充。作為平衡 “任何知道案情的人均有作證義務(wù)”原則的親屬作證特免權(quán)的產(chǎn)生就是勢(shì)在必然。

（二）完善我國(guó)證人作證制度的現(xiàn)實(shí)需要

確立親屬作證特免權(quán)制度，不僅不會(huì)對(duì)我國(guó)的證人作證制度造成損害，恰恰相反，會(huì)在很大程度上完善證人作證制度。眾所周知，在當(dāng)今我國(guó)的各種訴訟中，證人出庭作證的比例之低是極為普遍的。究其原因，一方面是因?yàn)槲覈?guó)的法律只規(guī)定了證人有出庭作證的義務(wù)，卻甚少規(guī)定對(duì)證人拒絕作證應(yīng)處以何種制裁措施；另一方面，犯罪嫌疑人的近親屬往往難以有“大義滅親”的勇氣，他們常常在是否作證的問題上陷人家庭倫理與法律規(guī)定相矛盾的境地。在一般情況下，作為犯罪嫌疑人的近親屬，他們也不愿意作為證人出庭指證犯罪嫌疑人的，如果此時(shí)強(qiáng)迫他們出庭作證的話，我們也常常對(duì)其證詞的可信度打上一個(gè)問號(hào)。如果我國(guó)在法律中規(guī)定親屬作證特免權(quán)制度，這就在一定程度上減少了親屬作偽證、作假證的情形。同時(shí)，法律又可以對(duì)那些不享有這一特免權(quán)的人規(guī)定一些強(qiáng)制措施強(qiáng)制其作證，這樣重其所重，輕其所輕，法律就可以最大限度的發(fā)揮其預(yù)防和強(qiáng)制作用。這樣，法律制裁的目標(biāo)就可以得到集中，便可以在一定程度上解決證人出庭難的問題。

（三）更好地保障人權(quán)

現(xiàn)代刑事司法已將保障人權(quán)作為了一項(xiàng)國(guó)際化的準(zhǔn)則，我國(guó)在制定刑事法律規(guī)范時(shí)亦應(yīng)尊重這項(xiàng)原則。保障人權(quán)不僅體現(xiàn)在保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)上，也應(yīng)體現(xiàn)在保障其他訴訟參與人的人權(quán)上，包括證人。證人的協(xié)助與合作往往能使案件進(jìn)展很快，有時(shí)甚至?xí)型黄菩赃M(jìn)展，但我們?cè)诶米C人的同時(shí)，不應(yīng)忘了證人是享有公民權(quán)利的主體，不是司法工具，證人有他的基本人權(quán)。在一般犯罪案件中，我們?nèi)粢詫?duì)證人人權(quán)的極大傷害獲取追訴的成功，對(duì)證人來(lái)講是極其殘忍的。[4]人權(quán)不僅包括生命權(quán)、發(fā)展權(quán)，親情也是其基本內(nèi)容，因?yàn)槿瞬粌H是物質(zhì)的，更是精神的。親情是一般人不可或缺的精神支柱，親情的受損不亞于肉體的折磨。如果說人身自由屬基本人權(quán)的話，親情乃人權(quán)基本內(nèi)容一點(diǎn)也不夸張。由此筆者認(rèn)為，讓證人作證的同時(shí)顧及其親情，即建立近親屬作證特免制度，其本身就是在彰顯人權(quán)，意義不可小視。

（四）促進(jìn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定

一切法律都擔(dān)負(fù)著維持、保障現(xiàn)存社會(huì)秩序之功能。家庭是組成社會(huì)之單位，家庭的和諧與否關(guān)系著整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定與和諧。漠視親情不利于法律的遵守，同樣也不利于維護(hù)社會(huì)利益及社會(huì)正義這一司法審判的目的。家庭是社會(huì)的細(xì)胞，是最基本的社會(huì)組成單位，家庭和諧了才會(huì)有整個(gè)社會(huì)的和諧。法律從來(lái)都不是高高在上、人們所不可觸及的空中樓閣，一部法律若要有效，必須得到人們的廣泛贊同，并情愿自覺遵守。在有些案件中，法對(duì)親情造成的損害，其破壞作用遠(yuǎn)大于犯罪本身給社會(huì)帶來(lái)的危害。親屬作證特免權(quán)的行使既可以免除因勉強(qiáng)作證而給其帶來(lái)的良心上的不安和精神上的痛苦，又可保護(hù)被控人不致因親人的背離而傷心絕望從而徹底的否定自己。這樣，便可以有效地維護(hù)住家庭關(guān)系的紐帶??親情，家庭此時(shí)也不會(huì)因其家屬的犯罪行為而分崩離析，進(jìn)而促進(jìn)了和諧社會(huì)的建立。

四、構(gòu)建我國(guó)親屬作證特免權(quán)制度的設(shè)想

我國(guó)親屬作證特免權(quán)制度的建立，應(yīng)是一個(gè)積極、穩(wěn)妥、慎重的立法過程，必須從我國(guó)的法律傳統(tǒng)及現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)出發(fā)，既具有現(xiàn)實(shí)可行性、又要具有一定的法律前瞻性，堅(jiān)持靈活性與原則性的立法原則，既不過于寬泛，也不過于保守，過于寬泛則對(duì)于打擊犯罪不利；過于保守，則無(wú)法達(dá)到我們賦予親屬作證特免權(quán)的目的。筆者主張?jiān)诰S系現(xiàn)行刑事訴訟法的合理成分的同時(shí)，適當(dāng)認(rèn)可親屬證言持免權(quán)及其主體，在我國(guó)未來(lái)的《證據(jù)法》中設(shè)立親屬作證持免權(quán)制度：

（一）享有特免權(quán)的親屬范圍

借鑒國(guó)外和我國(guó)古代的做法，可將范圍規(guī)定在現(xiàn)為或曾為犯罪嫌疑人、被告人的配偶、直系血親以及旁系三等內(nèi)的親屬。這里的親屬均應(yīng)當(dāng)包括血親、姻親和法律擬制的血親親屬。根據(jù)我圍現(xiàn)階段的實(shí)際情況，亦可規(guī)定與犯罪嫌疑人、被告人曾經(jīng)有婚史的人、曾經(jīng)長(zhǎng)期同居的人等可有持免權(quán)。當(dāng)然，范圍不能過大，否則將不利于刑事案件的偵查和對(duì)犯罪的打擊；范圍不宜過小，否則難以起到保護(hù)親情的法目的。上述主張是考慮到上述人等與被告人往往生活在一起，彼此之間建立了深厚的感情和親密的關(guān)系，若強(qiáng)制他們作證，勢(shì)必極大地?fù)p害親情，有違倫理道德。有些國(guó)家和地區(qū)，親屬作證特免權(quán)的主體范圍已由直系血親擴(kuò)充到旁系血親及姻親，已由自然的親屬關(guān)系擴(kuò)充到法律擬制的親屬關(guān)系，已由夫妻關(guān)系擴(kuò)充到同居關(guān)系，考慮到我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，不宜做更大的擴(kuò)充。另外，由于監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的關(guān)系類似于近親屬的關(guān)系，對(duì)于由非上述人擔(dān)任的監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人也應(yīng)當(dāng)作為近親屬作證特免權(quán)的主體。對(duì)于下列幾類特殊群體則不宜納入到特免權(quán)主體范圍當(dāng)中。

（二）適用特免權(quán)的犯罪范圍

法律確認(rèn)親屬作證特免權(quán)主要是出于平衡法律價(jià)值的考慮，即在維護(hù)國(guó)家利益的基礎(chǔ)上兼顧個(gè)人利益，但不能因個(gè)人私利而損害國(guó)家利益。因此，筆者認(rèn)為法律在確認(rèn)特免權(quán)的同時(shí)應(yīng)設(shè)立若干例外，以求最大限度發(fā)揮特免權(quán)的積極作用。對(duì)以下情況可以考慮特免權(quán)的例外：（1）涉及國(guó)家安全或國(guó)家處于緊急狀態(tài)。當(dāng)案件涉及重大國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的案件或國(guó)家處于緊急狀態(tài)時(shí)，特免權(quán)應(yīng)讓位于國(guó)家利益。因此，對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、危害公共安全的重大犯罪及戰(zhàn)時(shí)軍人違反職責(zé)的犯罪，近親屬不得行使特免權(quán)。（2）涉及國(guó)家工作人員利用職權(quán)行使的犯罪。國(guó)家工作人員利用職權(quán)行使的犯罪一般較為隱蔽，證人證言對(duì)于案件的突破起著至關(guān)重要的作用，在這類案件中近親屬行使特免權(quán)，會(huì)使腐敗難以查處，容易出現(xiàn)妻子幫助收錢又可以不作證，逃避法律追究的現(xiàn)象。我國(guó)設(shè)立親屬作證特免權(quán)是基于利益平衡的需要，但法律的導(dǎo)向還是應(yīng)該朝著鼓勵(lì)“滅親”的方向，因此，基于特定的身份，國(guó)家工作人員是人民的公仆，是普通公民的楷模，國(guó)家對(duì)他們的約束定然要比普通公民嚴(yán)格。（3）背離確立特免權(quán)目的。在某些情況下，雖然在形式上具備了特權(quán)的要件，但若因此賦予特權(quán)，反而會(huì)損害特權(quán)本來(lái)所要維護(hù)和促進(jìn)的社會(huì)關(guān)系或利益，在這些情況下，法律應(yīng)當(dāng)作出限制性規(guī)定。例如，夫不得證妻罪，妻不得證夫罪設(shè)置的目的在于維護(hù)親倫關(guān)系、促進(jìn)家庭和睦和夫妻忠誠(chéng)，但是如果在夫與妻之間相謀害或是在一方因?yàn)橹鼗槎恢缚赜凶锏那樾蜗乱廊贿m用特免權(quán)的規(guī)定，其效果將會(huì)適得其反。同理，對(duì)于家庭其他成員之間的犯罪，因?yàn)檫`背了特免權(quán)確立的目的，也不得適用特免權(quán)規(guī)定。基于這樣的道理，現(xiàn)代許多國(guó)家和地區(qū)的法律都對(duì)此作出了限制性的規(guī)定。（4）近親屬之間共同犯罪。涉嫌共同犯罪的近親屬不得行使特免權(quán)，幾個(gè)近親屬共同犯罪，他們均為犯罪嫌疑人或被告人，其中的一個(gè)人不得主張?zhí)孛鈾?quán)為其他近親屬拒絕作證。

（三）權(quán)利內(nèi)容

將作證特免規(guī)定為一項(xiàng)權(quán)利，其親屬可以拒證，也可以作證，由親屬自行決定，對(duì)于不利于其近親屬的證言可以不提供，其有權(quán)決定是否行使以上權(quán)利。公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和人民法院在向其調(diào)查取證時(shí)，必須明確告之其有作證特免權(quán)并應(yīng)作出記錄，否則取得的證據(jù)視為非法證據(jù)，無(wú)法律效力。證人有拒證理由而司法機(jī)關(guān)未告知其權(quán)利的，證人有權(quán)向司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)拒絕作證并說明理由。

參考資料：

[1] 董必武:《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第45頁(yè)。

[2] 梁治平:《書齋與社會(huì)之間》，法律出版社1998年版，第351頁(yè)。

[3] 張明楷:《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第228頁(yè)。

[4] 杜月秋:《論法的人倫精神??關(guān)于“安提戈涅之怨”的法理思考》，載人大復(fù)印資料《法理學(xué)、法史學(xué)》2002年第9期，第20頁(yè)。