【摘要】  競業(yè)禁止是商業(yè)秘密保護的重要方式之一,同時也是一個頗具爭議的問題,各國立法都在保護雇主的商業(yè)秘密和保護雇員的合法權(quán)益之間尋求平衡點。本文從該制度概念特征、基本原則、合理性判定及我國的立法現(xiàn)狀等方面進行分析,并提出了一些法律思考。

 

【關(guān)鍵詞】  商業(yè)秘密   競業(yè)禁止   利益平衡原則

 

 

一、前 

 

當(dāng)今社會正處于信息時代,商業(yè)秘密已經(jīng)成為重要的競爭手段和制勝法寶,因此,越來越多的企業(yè)通過約定競業(yè)限制條款來達到保守商業(yè)秘密和維持競爭優(yōu)勢的目的。

 

競業(yè)禁止制度作為企業(yè)保守商業(yè)秘密的重要手段,應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。通過這一制度的運作,在維護了員工利益的同時,把給企業(yè)和社會公眾的利益帶的現(xiàn)實及潛在的危害最小化,從而在一定程度上維持社會公序良俗和正常的市場競爭秩序,并利于誠實信用制度在全社會的建立和形成。故而,有必要對這一制度作一些積極的探討。

 

 

二、競業(yè)禁止的概念及其特征

 

  競業(yè)禁止(prohibition of business strife),又稱競業(yè)限制或者競業(yè)避止,是指企業(yè)為保守商業(yè)秘密和維持競爭優(yōu)勢,根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定,禁止員工在企業(yè)工作期間以及離職后一定期限內(nèi)從事與企業(yè)有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)或者到與企業(yè)有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的其他企業(yè)任職的一種法律制度。

 

  根據(jù)競業(yè)禁止義務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)不同,競業(yè)禁止分為法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止。法定競業(yè)禁止就是法律明文規(guī)定一定的義務(wù)主體不得從事與其有一定關(guān)系的主體具有競爭關(guān)系業(yè)務(wù)的行為,即行為人承擔(dān)競業(yè)禁止的義務(wù)直接來源于法律的規(guī)定。約定競業(yè)禁止則指一方當(dāng)事人(行為人)同意在特定的時間和地域范圍內(nèi)不與他方當(dāng)事人(商事主體)進行競爭,即義務(wù)主體承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)來源于合同條款的約定。約定競業(yè)禁止通常通過雇傭合同作出規(guī)定,因此在本文,我們將約定競業(yè)禁止僅限于雇傭合同的范圍。

 

  根據(jù)我國的法律和司法實踐,競業(yè)禁止具有下列特征:

 

  第一,競業(yè)禁止的權(quán)利人和義務(wù)人必定具有一定的關(guān)聯(lián)性。由于權(quán)利人為商事主體,而義務(wù)人必定為該商事主體的雇員或合同的另方當(dāng)事人,因此該關(guān)聯(lián)性即可以體現(xiàn)為勞動關(guān)系,也可體現(xiàn)為合同關(guān)系。

 

  第二,競業(yè)禁止具有法定性和意定性。法定性體現(xiàn)在法律明確規(guī)定特定主體必須履行一定的義務(wù);意定性體現(xiàn)在當(dāng)事人可以設(shè)定該種義務(wù),但設(shè)定競業(yè)禁止義務(wù)必須具備一定的條件。

 

  第三,競業(yè)禁止具有明示性。也就是說,該義務(wù)必須在法律、合同或公司、企業(yè)的規(guī)章制度中明確,不存在默示的競業(yè)禁止義務(wù)。沒有法律規(guī)定或者合同約定,當(dāng)事人不承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)。

 

第四,競業(yè)禁止具有相對性。相對性是指義務(wù)人的競業(yè)禁止義務(wù)能夠通過一定的程序而免除,如對于董事的競業(yè)禁止義務(wù),日本法就規(guī)定,董事為自己或第三人進行屬于公司營業(yè)部類的交易時,如果該交易得到全體股東半數(shù)以上,持有全體股東表決權(quán)34以上者同意時,即獲得批準。絕對性則意味著義務(wù)人的競業(yè)禁止義務(wù)不能夠通過一定的程序而免除,如我國公司法關(guān)于董事競業(yè)禁止義務(wù)的相關(guān)規(guī)定。

 

 

三、競業(yè)禁止的合理性

 

競業(yè)禁止從產(chǎn)生之初就是一個頗具爭議的問題,即使在這項制度已經(jīng)發(fā)展比較成熟的發(fā)達國家,其合法性、有效性還是眾說紛紜,沒有定論。

 

(一)對競業(yè)禁止持否認態(tài)度主要出于以下方面的考慮:

 

首先,競業(yè)禁止與雇員最基本的生存權(quán)和勞動權(quán)相違背。生存權(quán)和勞動權(quán)是憲法賦予公民的基本人權(quán),對雇員來說,在離職后如果限制他們在熟悉的專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)選擇職業(yè)的自由,無異于剝奪了其基本權(quán)利。

 

其次,競業(yè)禁止阻礙了人才的流動,壟斷技術(shù),妨礙競爭,不利于經(jīng)濟的發(fā)展。美國加利福尼亞州對競業(yè)禁止采取不承認的態(tài)度,主要是基于此種原因。美國最著名的高科技工業(yè)基地硅谷就在該州境內(nèi),有觀點認為正是由于該州法律放松了對雇員的限制,才推進了硅谷的迅速發(fā)展,因為這使得開發(fā)人員可以自由的從一家軟件公司流動到另一家,推動了科技創(chuàng)新,吸引了大量的智力和財力資源,使硅谷成為今天的樣子。

 

(二)對競業(yè)禁止持支持態(tài)度的認為,只要將競業(yè)禁止限定在合理的范圍之內(nèi),就不會影響經(jīng)濟的發(fā)展,相反,還會推動生產(chǎn)力的提高,支持者的理由有以下幾點:

 

首先,競業(yè)禁止有利于保護雇主的商業(yè)秘密。商業(yè)秘密是雇主投入了大量的人力、物力、財力,創(chuàng)造的智力勞動成果,法律尊重雇主的勞動成果,并鼓勵借此獲得競爭優(yōu)勢,只有對雇主的勞動成果采取有效的保護措施,才能激勵發(fā)明創(chuàng)造的積極性,使其加大對發(fā)明創(chuàng)造的投入,提高經(jīng)濟效率。

 

其次,競業(yè)禁止有利于節(jié)省商業(yè)秘密的保護成本,從而降低社會成本。雇員的流動是不可避免的,雇主無法判斷流動中的雇員是否能夠保守其在職期間獲得的商業(yè)秘密,而且也難以將雇員在職期間發(fā)展的個人能力與獲得的商業(yè)秘密相區(qū)分,如果沒有競業(yè)禁止的存在,雇主就會采用各種措施保護其商業(yè)秘密,加大保護措施的投入,其產(chǎn)品的生產(chǎn)成本就會提升,整個社會成本相應(yīng)增加。

 

第三,競業(yè)禁止有利于維護正常的競爭秩序。市場經(jīng)濟鼓勵平等有序的競爭,商業(yè)秘密是雇主在競爭中獲得優(yōu)勢的有利武器,也是競爭對手覬覦的對象。如果允許競爭對手利用人才的流動輕易獲得他人花費大量心血形成的商業(yè)秘密,無疑會損害商業(yè)道德,擾亂正常的市場競爭秩序,不利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

 

(三)筆者的觀點

 

無疑,立法者的角度既不能完全站在雇主的立場上,忽視雇員這一弱勢群體的利益;同時,也不能無視雇主保護商業(yè)秘密的需要,放縱擾亂市場秩序的不正當(dāng)競爭行為。從世界范圍立法現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢看,雖然對競業(yè)禁止的合法性和有效性還是莫衷一是,發(fā)達國家和發(fā)展中國家在認識上也存在很大分歧,但總體傾向于"慎重肯定+嚴格限制"的立法思路。筆者認為,合理范圍內(nèi)的競業(yè)禁止的建立是必要的,因為它有利于保護商業(yè)秘密權(quán)人的合法權(quán)益,維護公平的市場競爭秩序,構(gòu)建誠實信用的市場運行體系。

 

 

四、規(guī)制競業(yè)禁止的基本原則--利益平衡原則

 

在競業(yè)禁止的發(fā)展過程中,沒有一成不變的公理,在不同的時期,受經(jīng)濟大環(huán)境的影響和社會整體價值取向的沖擊,表現(xiàn)出不同的趨向。如在美國最初的競業(yè)禁止的建立是主要為了維護商業(yè)道德,保護雇主的商業(yè)秘密,因此更多的強調(diào)的是雇傭雙方之間的保密關(guān)系,較少的考慮雇員的利益。到三十年代,經(jīng)濟危機造成了勞動者的大量失業(yè),勞動力的流動成為勞動者維系生存的重要途徑,因此保護勞動者的生存權(quán)成為法院在判例中的主旨,出現(xiàn)了一批雇員勝訴的案件。近年來,隨著國際科學(xué)技術(shù)競爭的日趨激烈,國際經(jīng)濟間諜案件的頻繁發(fā)生,作為科技大國的美國往往成為其他國家竊取商業(yè)秘密的重要目標,商業(yè)秘密流失嚴重,僅經(jīng)濟間諜行為給美國公司造成的損失一年就達100億美元,因此,維護國家經(jīng)濟安全成為司法保護的重點,美國對商業(yè)秘密的保護甚至已經(jīng)上升到了刑法保護的高度,在這種大環(huán)境下,對商業(yè)秘密的保護又有超過對雇員權(quán)益保護的趨勢。而從橫向看,美國各州立法對競業(yè)禁止的規(guī)定各不相同,很大程度上也是由于其利益保護的出發(fā)點不同,如加州由于有著名的硅谷,人才的流動成為促進發(fā)展,刺激競爭的動力,保護雇員的自由擇業(yè)權(quán)是法院所一向堅持的,直至今日,該州立法也不承認競業(yè)禁止的合法性。

 

從上述分析中,可以的出這樣一個結(jié)論--競業(yè)禁止不是一個是與非的問題,而是一個利益平衡與協(xié)調(diào)的問題。"殺人者死"是一條亙古不變的法則,是對是與非、善與惡的基本判斷,其出發(fā)點是人類的基本理性。而在競業(yè)禁止中不存在這樣一條法則,沒有絕對的優(yōu)勢利益,只有相對和變化著的優(yōu)勢利益,在不斷的變化中,保持社會各種利益的平衡和總利益的最大化。正如美國學(xué)者Jeffrey Seglin在其著作《The Goodthe Bad and Your Business》中所言:"人們通常犯的一個錯誤是認為只要是法律所承認的就是道德的,而實際上并非是這樣。僅僅因為競業(yè)禁止協(xié)議被法律所允許,并不意味著雇主的行為就是正確的;僅僅因為競業(yè)禁止協(xié)議沒有被法律所支持,也并不意味著雇員可以忽視他們對前任雇主的道德義務(wù)"

 

正是由于競業(yè)禁止本身的特殊性,使得利益平衡原則成為調(diào)整該項制度的最基本的原則,該制度的整套體系均受利益平衡原則的制約。利益平衡原則對競業(yè)禁止相關(guān)的各個主體的利益進行協(xié)調(diào)和平衡,對各種權(quán)利進行進一步的配置,以達到社會整體利益的最大化,推動經(jīng)濟的進步和發(fā)展。從這個意義上,利益平衡原則甚至可以稱之為競業(yè)禁止中的"帝王原則"

 

 

五、我國現(xiàn)行法律法規(guī)及司法實踐的評價

 

我國目前還沒有競業(yè)限制方面的專門立法,有關(guān)競業(yè)限制的規(guī)定散見于各種法律法規(guī)、部門規(guī)章以及地方性立法文件中,對競業(yè)限制法律制度的適用對象、適用范圍、權(quán)利義務(wù)等方面并沒有統(tǒng)一的規(guī)定和權(quán)威的解釋,從而導(dǎo)致司法實踐中的法律適用出現(xiàn)這樣或那樣的偏差,不利于企業(yè)商業(yè)秘密的保護和人才的合理流動。

 

1、關(guān)于競業(yè)限制法律層次的主要規(guī)定

 

《公司法》第149條中關(guān)于董事、經(jīng)理等高級管理人員不得關(guān)于未經(jīng)股東會或者股東大會同意,利用職務(wù)之便為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會,自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù);不得擅自披露公司的秘密;不得有違反對公司忠誠義務(wù)的其他行為以及董事、經(jīng)理等高級管理人員違規(guī)行為所得收入應(yīng)歸公司所有等有關(guān)規(guī)定。

 

《合伙企業(yè)法》第32條中關(guān)于合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)的有關(guān)規(guī)定。

 

《個人獨資企業(yè)法》第20條中關(guān)于投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業(yè)事務(wù)的人員未經(jīng)投資人同意不得從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)的有關(guān)規(guī)定。

 

以上法律對競業(yè)限制作出了非常原則的規(guī)定,但主要針對的是企業(yè)高級管理人員,對于一般的企業(yè)員工尤其是科技人員,并沒有作出相應(yīng)的競業(yè)限制規(guī)定,使得目前競業(yè)限制法律制度的適用缺乏必要的法律依據(jù)。

 

2、關(guān)于競業(yè)限制部門規(guī)章層次的主要規(guī)定

 

勞動部《關(guān)于企業(yè)員工流動若干問題的通知》、國家科委《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》、國家建材局科技局《關(guān)于國家重點科技攻關(guān)項目成果知識產(chǎn)權(quán)保護的通知》等部門規(guī)章中,對競業(yè)限制問題作出了比較詳細的規(guī)定,但由于立法權(quán)限的問題,這些規(guī)定并不具有權(quán)威性和全國范圍內(nèi)的適用性。

 

3、關(guān)于競業(yè)限制地方性法規(guī)層次的主要規(guī)定

 

廣東省《廣東省技術(shù)秘密保護條例》、深圳市《深圳技術(shù)秘密保護條例》、上海《上海市勞動合同條例》、江蘇省《江蘇省勞動合同條例》等地方性法規(guī)中關(guān)于競爭限制的期限、經(jīng)濟補償金的支付標準、支付方式等方面均有相應(yīng)規(guī)定,但其適用范圍小,而且各自的規(guī)定也不統(tǒng)一,人為地造成地方保護主義,不利于形成人才合理流動和企業(yè)公平競爭的法律環(huán)境。

 

4、關(guān)于競業(yè)限制法律責(zé)任的主要規(guī)定

 

由于我國目前尚沒有專門的競業(yè)限制方面的法律,關(guān)于競業(yè)限制的法律責(zé)任也只能轉(zhuǎn)致適用其他法律。勞動法、反不正當(dāng)競爭法、合同法、刑法等相關(guān)法律法規(guī)都有相關(guān)規(guī)定。

 

但競業(yè)限制糾紛是否屬于勞動爭議,我國勞動法律法規(guī)中并沒有明確規(guī)定,地方性的法律法規(guī)的規(guī)定又各有不同,導(dǎo)致司法實踐中法律適用標準不一。

 

經(jīng)濟補償金作為競業(yè)限制條款有效的必要條件,已為多數(shù)國家的立法所支持。我國法律法規(guī)對此還沒有明確規(guī)定,司法實踐中出現(xiàn)了只要企業(yè)未約定經(jīng)濟補償金即認定競業(yè)限制條款無效的片面觀點,使得競業(yè)限制法律制度保護企業(yè)商業(yè)秘密和維護員工合法權(quán)益的雙重目標失去了平衡,不正當(dāng)?shù)丶又亓似髽I(yè)的成本和風(fēng)險,競業(yè)限制在某種意義上成了企業(yè)的高風(fēng)險投資。

 

 

六、競業(yè)禁止之法律思考

 

綜合上文對競業(yè)禁止的分析,筆者擬針對我國目前狀況作如下幾點法律思考:

 

首先,在全國性立法中明確競業(yè)禁止的合法地位。我國目前全國性的法律法規(guī)中并沒有明確競業(yè)禁止的概念,只是在地方性法規(guī)和部門規(guī)章中有所涉及。從立法的意圖和現(xiàn)實的情況來看,我國是承認且需要競業(yè)禁止的存在和發(fā)展的。因此,有必要在全國性法律法規(guī)中對該制度加以明確規(guī)定。

 

其次,借鑒國外"慎重肯定+嚴格限制"的立法思路,在承認競業(yè)禁止合法性的同時,對該制度加以嚴格限制。在對就業(yè)范圍、期限、地域、補償?shù)染唧w問題進行規(guī)范時,應(yīng)考慮到經(jīng)濟環(huán)境的瞬息萬變和各行業(yè)的不同情況,在利益平衡原則的調(diào)控下,宜作"不超過""不少于"等概括性規(guī)定,只規(guī)定上限或者下限,賦予法院一定的自由裁量權(quán),以維護立法的穩(wěn)定性。

 

再次,以"違約+侵權(quán)"雙重標準作為法院認定雇主競業(yè)禁止請求成立的尺度。即只有在雇員違反了合法的競業(yè)禁止協(xié)議,同時給雇主所有的商業(yè)秘密造成了實際的或者是潛在損害時,雇主的競業(yè)禁止請求才會得到法院的支持。

 

最后,以停止侵害和賠償損失為司法救濟的主要途徑,并適當(dāng)借鑒國外禁令救濟制度,建立以防止商業(yè)秘密的進一步喪失和補償雇主已有損失為目標的民事責(zé)任體系,實現(xiàn)競業(yè)禁止設(shè)立之根本目的。

 

   

 

參考文獻:

 

[1] 孔祥俊:《商業(yè)秘密保護法原理》,中國法制出版社1999年版。

 

    [2] 張玉瑞:《商業(yè)秘密法學(xué)》,中國法制出版社1999年版。

 

[3] 參見Ronald J. Gilson: "The Legal Infrastructure of High Technology Industrial Districts: Silicon Valley, Route 128, and Covenants Not to Compete ", New York University Law Review, June 1999.

 

[4] 桂菊平:《競業(yè)禁止若干法律問題研究》,《法商研究》2001年第1期。

 

[5] 王利明:《違約責(zé)任論》,中國政法大學(xué)出版社2000年版。

 

[6] 英振坤:《競業(yè)禁止初探》,《法商研究》1995年第5期,第40頁。

 

[7] 王飛:《忠誠義務(wù)與競業(yè)禁止》,《法學(xué)》2000年第2期,第64頁。